Artigos acadêmicos de Direito

 

 

  Fraude de Execução e o devido Processo Legal
Gelson Amaro de Souza

 

PRIMEIRA PARTE - FRAUDE DE EXECUÇÃO

1. Noções preliminares
2. Conceito de fraude de execução
3. Natureza da fraude de execução
4. Fonte legislativa da fraude de execução
5. Elementos da fraude de execução
5.1. Alienação ou oneração
5.2. Demanda pendente
5.3. Estado de insolvência
5.4. Vontade livre e consciente do devedor de fraudar a execução
5.5. Vontade livre e consciente do adquirente de fraudar a execução




SEGUNDA PARTE - A FRAUDE DE EXECUÇÃO E DEVIDO PROCEDIMENTO LEGAL

1. Noções preliminares
2. Situação fática
3. Provocação do conhecimento
4. Julgamento da fraude de execução
5. Efeito da declaração de fraude de execução
6. Fraude de execução e o contraditório
7. Fraude de execução e a ampla defesa
8. Conclusões

 

PRIMEIRA PARTE - FRAUDE DE EXECUÇÃO

1. Noções preliminares.

A fraude de execução é tida como matéria de direito processual, diferentemente da fraude ao credor que é considerada disciplina de direito material. A fraude de execução tem sido considerada pela doutrina como atitude contra a dignidade da justiça, por tratrar-se de comportamento tendente a dificultar a realização do direito do titular do direito sujeito à execução. Com isso tem sido entendida como matéria de interesse e direito público e não contra interesse particular como ocorre na fraude contra credor.

O mais pesado argumento a sustentar este ponto de vista e no sentido de que sendo de interesse do Estado (jurisdição) solucionar a lide quanto antes possível e da melhor forma possível, é este que se sente como o maior prejudicado no caso de ocorrência de fraude de execução, quando então surge obstáculo intransponível à solução da lide de satisfação (lide executiva). O segundo argumento mais corrente é o de que  fraude de execução é considerada tão grave, que até mesmo foi erigida à categoria criminal, sendo tipificada como crime, no artigo 179, do Código Penal. No sentido indicado é o Estado  aquele que se sente moral e administrativamente prejudicado, porque cabe a este a administração da justiça e a solução da lide, que no caso fica impedido de realizar esta tarefa tão importante em um estado de direito.

Além do Estado (jurisdição), também é prejudicado o titular do direito passível de execução, mas este, terá prejuízo sob o ponto vista material e por isso colocado em segundo plano, na órbita do direito. Talvez por isso, a matéria tem sido tratada apenas sob o ponto de vista processual e não material, o que parece ser a parte mais importante. 

Apesar da gravidade do ato do devedor que busca fraudar a execução, não se conhece norma a ditar procedimento para o conhecimento e a declaração desta fraude. O que se encontra na prática forense è a adoção de medida empírica sem técnica jurídica e sem apoio no princípio do devido procedimento legal. Sem lei a ditar algum procedimento especial, qualquer que seja adotado, que não seja o procedimento ordinário, será contrário ao princípio constitucional do devido processo legal.  É a lei quem dita o procedimento a ser seguido. O procedimento sim, este é matéria de ordem pública e não fica sujeito à disposição das partes.[1]

 

2. Conceito de fraude de execução 

A expressões “fraude” e “fraudar”, estão relacionadas ao comportamento reprovável, como o ato espontâneo e voluntariosa de burlar a lei, frustrar a execução, evitar ou impedir a realização da execução e com isso obstruir a satisfação do direito. Prejudica materialmente o credor e processualmente o Estado (jurisdição).

Equivocadamente tem sido considerada como oriunda de ato objetivo, porque, imagina-se dispensar o elemento subjetivo que seria a culpa ou o dolo.  O equívoco ao que se pensa é saliente, pois, a própria expressão fraude já está contida no elemento subjetivo e deste é necessariamente integrante.

Não se pode imaginar fraude sem o elemento subjetivo e por isso é própria de quem tem capacidade. O incapaz, como se sabe, não pode cometer fraude.

BAYEUX FILHO(1.991), advertira que:

“É absurdo pensar-se em fraude desprezando-se por completo o ânimo, o elemento subjetivo, como chegam a afirmar muitos processualistas. O animus malus está ínsito no conceito de fraude. Não pode ser separado dele. No fraus executionis não há necessidade de se perquirir desse ânimo porque ele é suposto, presumido, mas, nunca irrelevante.”[2]   

O autor ao que se pensa tem razão na primeira assertiva ao se referir ao elemento subjetivo ou seja a consciência de quem vende e de quem compra, de que o faz em fraude de execução. Entretanto, pensa-se que não se pode concordar com o mesmo ao se referir que a prova neste sentido é dispensada, porque é suposta e presumida.

A fraude de execução, pelas conseqüências jurídicas que produz a ponto de autorizar a constrição de bens de quem não é devedor e nem executado, jamais poderá ser presumida, senão devidamente provada.

 

3. Natureza da fraude de execução 

De outro lado é altamente discutível a natureza de direito público que se tem procurado dar à fraude de execução.  Lembra-se o que escreveu BAYEUX FILHO(1.991), quando disse: “ O que a fraude à execução ofende é o direito do credor à satisfação do seu crédito”[3]

Não se  vê como negar razão a este autor. Tanto é verdade que o prejudicado é o credor, assim que a ele é reservada a iniciativa para o processo penal. (art. 179 e Parágrafo único, do Código Penal). O parágrafo único do art. 179, do CP é muito claro, ao dizer que este tipo de crime somente será perseguido mediante queixa. Como se sabe, os casos reservados para a queixa crime são os casos em que predomina o interesse privado sobre o público. Do contrário, seria ação penal pública e não privada. A opção do legislador pela ação penal privada, parece espancar qualquer dúvida, quanto ao interesse atingido na fraude de execução.

Outra conseqüência interessante extrai-se da circunstância de que o credor poderá abrir mão da execução sobre o bem alienado (art. 569, do CPC) ou até mesmo sobre o crédito que tem (art. 791, III, do CPC.)  Ora, se o credor pode optar por medida inibidora dos efeitos da fraude de execução e ainda é ele quem é titular da ação penal, é porque não há predomínio do interesse público e sim predominância do interesse particular. Assim, ao contrário do que se tem propagado até agora nos meios forense e doutrinário, a fraude de execução atinge o interesse privado do credor e cabe a este reclamar pelas providências penais cabíveis ( art. 179, Par. único do CP) e buscar sua declaração no juízo cível (art. 5º XXV, LIV e LV da CF/88), para posterior constrição na execução.

A fraude de execução não atinge diretamente o processo como direito público, ela atinge o negócio jurídico de oneração ou alienação a ponto de torná-lo ineficaz. Não há predomínio de interesse público, pois qualquer ato que contrarie interesse público será nulo e não apenas ineficaz. No caso da fraude execução a situação ainda é mais branda, não se trata nem de ato anulável e mesmo assim, a ineficácia de que se diz é somente relativa e em relação ao exeqüente (credor) e sempre condicionada à vontade deste em tomar a iniciativa para a declaração de ineficácia ou a ação penal. 

Ainda é de se ver, que o ato que se poderá considerar ineficaz não é ato processual e sim um negócio jurídico extrajudicial.  Não se torna o processo ineficaz, o que pode ser considerado ineficaz é o ato de alienação ou oneração de bem, como negócio jurídico extraprocessual ou seja, como qualquer negócio jurídico em geral. 

Assim, o ato de fraude de execução nos casos de alienação ou oneração de bens, não tem a natureza de direito público, pois não fere diretamente interesse público e sim interesse predominantemente privado do credor. Tem a natureza de direito privado e como tal deve ser tratada e a ineficácia pretendida deve ser buscada através das vias próprias previstas e utilizadas para a anulação ou desfazimento dos atos ou negócios jurídicos em geral. 

 

4.  Fonte legislativa da fraude de execução 

O Código de Processo Civil, ao tratar da responsabilidade patrimonial nos artigos 591 e seguintes, esclarece que ficam sujeitos à execução os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução (art. 592, V), para depois tipificar a fraude de execução no artigo 593, quando dispôs:

“ Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei.”

 

Pela textura normativa, percebe-se que nada obstante encontrar a disposição incrustada no Código de Processo Civil, o seu conteúdo é de direito substancial.

Não se pode ter dúvida de que as expressões “alienação” e “oneração de bens”,  são de direito material e não processual. Somente o direito material regula a compra e venda e os casos de oneração de bens.

Pensar que o Código de Processo Civil refere-se somente à matéria processual é cometer indisfarçável engano. O nosso Código de Processo Civil é pródigo em manifestar sobre matéria própria e típica de direito substancial, o que faz em diversas passagens, tais como, quando se refere a indenização (art. 18), procuração(art. 38), pagamento( arts. 652), insolvência (art. 748), cumprimento de obrigação( art.794,I), transação, remissão (794, II), renúncia de crédito (794, III,) entre outros.

Desta forma a fonte legislativa da fraude de execução é mesmo o Código de Processo Civil e é nele que se encontra a fonte e o leito deste instituto que não encontra similar no direito comparado.[4] Entretanto, apenas preocupou-se em dizer quando se dá a fraude de execução, mas não indicou procedimento a ser seguido para a sua declaração. À falta de procedimento especial previsto em lei, somente poderá ser adotado o procedimento comum ordinário, como acontece em tantas outras hipóteses.

 

 

5. Elementos da fraude de execução 

Conforme se vê da própria disposição da lei processual para que se dê a fraude de execução é necessária a ocorrência conjugada de alguns requisitos. Estes requisitos são relacionados a fatos e por isso sempre deverão ser provados e não presumidos. Alguns destes requisitos são encontrados no artigo 593, do CPC. e são eles:

a) Alienação ou oneração: Acontecimento do mundo dos negócios jurídico de direito material e que deve ser comprovado(Art. 593, “caput”, CPC);

b) Demanda pendente ao tempo da alienação ou oneração, instaurada contra o alienante(art. 593, II, do CPC);

c) Demanda esta capaz de reduzir o alienante à insolvência( art. 593, II, CPC).

d) A vontade livre e  consciente do alienante a induzir a sua culpa ou dolo (art. 156, do Código Civil).

e) A participação livre e consciente do adquirente. (art. 156, 1.108 e 1.117, II, do Código Civil).

 Sem a conjugação destes elementos não será possível falar em fraude de execução.

 

5.1. Alienação ou oneração

Foi visto anteriormente tratar-se de ato ou negócio jurídico regido pelas normas de direito material e cuja ocorrência, tempo e condições deverão ser efetivamente comprovados;

 

5.2. Demanda Pendente

Este é considerado um dos principais pressupostos para a ocorrência de fraude de execução. A própria expressão “demanda” já deixa entender que a lei quis se referir à ação de conhecimento. Existindo uma ação de conhecimento condenatório em andamento, já é possível, se verificadas as outras hipóteses, ocorrer a fraude de execução.

Não se exige que o processo que deve estar pendente seja de execução, basta tão-somente um processo de conhecimento condenatório pendente, ou seja, já iniciado para que este primeiro  pressuposto se considere cumprido.

Cumpre observar que o artigo 593, do CPC. faz referência à demanda pendente ou seja uma lide pendente. O artigo 219, do mesmo estatuto por sua vez considera a lide pendente a partir da citação. Por este último a lide somente será considerada pendente e assim também a demanda, a partir da citação do réu.

 

5.3. Estado de insolvência 

Os dois primeiros requisitos anotados acima se completam com o estado de insolvência do devedor, para completar sob o ponto de vista objetivo os elementos necessários à fraude de execução por este ângulo.

Além das situações objetivas relacionadas ao processo pendente e a alienação ou oneração, necessário no aspecto objetivo que agregue a situação fática de insolvência já existente ou que passa a existir com a própria alienação ou oneração.

Resta saber o que vem  a ser estado de insolvência. A própria lei processual, diz que, esta se dá toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.

Apesar da velha doutrina dizer que é perigoso para o legislador definir, parece-nos, que esta definição de insolvência é incensurável.

Nada adianta ao devedor manter alguns bens em seu patrimônio se estes sejam insuficientes para a cobertura do passivo em aberto, porque a fraude de execução se configura.  De outra forma, se o devedor alienar vários bens, mas reservar um apenas que baste para o pagamento da dívida, não haverá fraude de execução em relação aos bens anteriormente alienados.

Acaso o devedor possua vários bens que ultrapassem o valor da dívida, mas aliena todos, sem reservar quantia suficiente para pagar a dívida, configura-se a insolvência e com isso a fraude de execução.  Todavia, existindo vários bens que somados os valores ultrapassam o da dívida, mas estes bens sejam alienados escalonadamente, somente há de se considerar em fraude de execução aqueles alienados a partir do momento em que não mais se reservou bens suficientes para o pagamento da dívida. Neste caso, os primeiros bens alienados não o foram em fraude de execução. Somente hão de ser consideradas em fraude de execução as últimas vendas e não as primeiras, porque a insolvência somente se concretizou a partir de certa e determinada venda e não quando foram realizadas as primeiras.

 

5.4. Vontade livre e consciente do vendedor de fraudar a execução 

A doutrina e a jurisprudência em sua remansosa manifestação têm propalado que para a configuração da fraude de execução não se há de indagar sobre o elemento subjetivo do devedor. As posições neste sentido são respeitáveis e a elas filiamo-nos por muito tempo.  Entretanto, de algum para cá, começamos a repensar a questão e fazer uma releitura dos textos legais e uma reanálise do nosso sistema e com isso passamos a suspeitar da posição que antes assumimos.

Como restou anotado acima a figura da fraude por si mesmo já implica na existência do elemento subjetivo. Inexiste fraude objetiva. O agente da fraude age deliberadamente com a vontade de fraudar e a vítima ou co-participe atua, senão com vontade de aderir à fraude pelo menos induzida em erro por dolo ou culpa e com isso terá a sua vontade viciada.

 Na fraude predomina o elemento subjetivo e somente poderá ser autor da fraude aquele que estiver em pleno exercício de suas faculdades mentais. O incapaz não pode ser agente de fraude.

Não se pode reconhecer como fraude de execução todas e quaisquer alienações, simplesmente porque não teria o alienante outros bens para garantir o pagamento de eventual condenação em demanda pendente, sem antes perquirir o seus estado emocional no ato da venda.  Imagine-se um caso real em que um cidadão estava sendo demandado e tinha patrimônio maior do que a eventual dívida discutida em demanda pendente sobre relação locatícia da qual ele era fiador. Em viagem de férias de fim ano, tragicamente envolveu-se em acidente de automóveis em que sofreu ferimentos juntamente com vários familiares e alguns com ferimentos graves.  Para internação hospitalar e as cirurgias urgentes se viu obrigado a garantir o hospital com depósito em cheque e por não possuir fundos suficientes se viu obrigado a vender a quase totalidade de seus bens, com o pensamento voltado em socorrer os familiares acidentados. Neste caso o alienante acabou sendo vitorioso na demanda e não fora condenado a pagamento algum. Todavia, é de se imaginar o contrário, caso fosse ele condenado a responder pela dívida do inquilino.  Teria ele alienado ou não em fraude de execução? Parece que o bom senso neste caso, está a indicar que não.

Não se vislumbra nesta hipótese qualquer elemento subjetivo em nenhuma das suas figuras tradicionais a justificar o entendimento por fraude de execução.

Além de inexistir qualquer elemento subjetivo no sentido de fraudar eventual pagamento em que resultasse a demanda, pelo contrário existia um ânimo de socorrer os familiares acidentados (estado de necessidade) e até mesmo os adquirentes poderiam (hipótese) ter aderido à compra mais com o espírito de solidariedade em razão da premente necessidade da venda.

Este e outros fatos em que implique necessidade da venda para socorro ou  até mesmo para salvar vidas, ocasião em que o alienante não pode nem sequer pensar em fraude de execução ou de eventual condenação em demanda de natureza condenatória, cuja obrigação está ainda sob o manto da condição suspensiva(art. 118,do Código Civil), demonstram que a vetusta teoria objetiva da fraude de execução se apresenta superada, reclamando da doutrina moderna um reposicionamento mais consentâneo com o direito humanitário dos dias modernos.

 

5.5. Vontade livre e consciente do adquirente em fraudar a execução 

Não se podendo analisar a fraude de execução sem analisar o elemento subjetivo do alienante, como restou anotado acima, com maior razão não se pode desprezar este dado em relação ao adquirente que na maioria dos casos são enganados e por isso vítimas, sem saber e às vezes até sem ter como saber estar diante de fraude de execução. Imagine-se o caso acima mencionado em que o alienante fizesse a venda dos bens ao próprio hospital como dação em pagamento, e depois viesse o alienante sair vencido na ação de cobrança de alugueis. Ao que se pensa, incogitável a fraude de execução neste caso, não só por faltar o elemento subjetivo do alienante, bem como do adquirente.

A seguir este raciocínio acima da mesma forma, aquele terceiro adquirente que o fez até animado pelo ânimo de socorro aos acidentados, jamais poderá ser acoimado de co-participe em fraude de execução.

Atribuir à fraude à execução, como até agora se tem feito, valor meramente objetivo é criar flagrante injustiça, provocar insegurança jurídica e dificultar as relações sociais, além de contrariar os mais elementares princípios de direito público, tais como o devido processo legal, ampla defesa e o contraditório. Necessário verificar se o adquirente tinha conhecimento da fraude de execução ou pelo menos tinha condições de saber, pelas informações, dados e notícias correntes colocadas ao alcance da pessoa comum do povo. Fora isso não se pode falar em fraude. 

 

 

SEGUNDA PARTE - A FRAUDE DE EXECUÇÃO E O DEVIDO PROCEDIMENTO LEGAL

 

1. Noções preliminares

2. Situação fática.

3. Provocação do conhecimento.

4. Julgamento da fraude de execução.

5. Efeito da declaração de fraude de execução.

6. Fraude de execução e o contraditório

7. Fraude de execução e a ampla defesa

 

1. Noções preliminares

Nesta parte serão vistas as ligações existentes entre o devido processo legal e a fraude de execução. Aqui foi colocada em realce a preocupação com a relação necessária que deve existir entre a fraude de execução e o princípio do devido processo legal.

Não se imagina, possa alguma pessoa sofrer restrição de seus bens sem um procedimento devidamente previsto em lei e regularmente seguido no caso concreto. A Constituição Federal deve ser lembrada, respeitada e seguida em todas as atividades e relações sociais, por isso, com maior razão nas atividades judiciais, como é o caso da decisão sobre fraude de execução e a conseqüente determinação para penhora da coisa adquirida e assim pertencente a terceiro que não é parte na execução.

Como se sabe, na prática, os juízes atendendo singelo pedido do credor (exeqüente), sem ouvir o devedor-executado (alienante) e nem o terceiro (adquirente), ao entender em juízo de cognição sumaríssima, que houve a fraude à execução, reconhece-a e declara a ineficácia da alienação determinando a penhora sobre o bem do terceiro adquirente, sem que este e o devedor sejam ao menos ouvidos a respeito desta tão grave imputação. 

Curiosa e estranhamente, alguns juízes, ainda adotam medidas esdrúxulas como aquela de intimar o adquirente de que o bem adquirido será penhorado em execução terceiro porque fora declarada diretamente nos autos do processo de execução a “fraude de execução”.  Curiosa, estranha e esdrúxula tal medida, porque, se haveria de intimar o adquirente, isto haveria de se dar antes da decisão e não depois.  Antes da decisão haver-se-ia de ouvir o adquirente e também o alienante; agora, decidir por primeiro e intimar somente depois que já decidira é inverter a seqüência de qualquer procedimento e ferir de forma induvidosa o devido processo legal. O normal seria chamá-los para apresentar defesa e depois decidir, e não decidir apressadamente e quando já não mais há como se defender, avisar da decisão o adquirente. Imaginando isto em termo de pena de morte, seria o mesmo que primeiro matar e depois chamar(o morto?) para se defender.

Nada vai adiantar o argumento de que o terceiro adquirente terá depois, como se defender, através de interposição de embargos de terceiro. É heresia pura. Se assim fosse, poder-se-ia dizer que qualquer pessoa pode ser presa sem motivos e infundadamente, porque ao depois, poderá impetrar “hábeas corpus”. O que a Constituição não quer é exatamente isto. Ela procura impedir a violação do direito e não somente a correção do ato violador do direito. Dizer que o direito pode ser violado, porque ao depois haverá meio de defesa é a mais pura heresia.

 

2.  Situação fática

A fraude de execução é uma conseqüência jurídica extraída de uma situação fática. Como situação fática que é, envolve várias circunstâncias condicionantes de sua ocorrência, circunstâncias estas que devem existir efetivamente e devidamente comprovadas, não podendo ser reconhecida e declarada por mera presunção, sem antes abrir oportunidade probatória para todas as pessoas por ela atingida e que serão assim,  necessariamente interessadas.

A situação fática ensejadora da ocorrência de fraude de execução deve ser exaustivamente provada e para isso, seguir-se a norma sobre o ônus da prova (Art. 333, do CPC). No caso, como quem alega é em regra o exeqüente, cabe a este provar tal ocorrência. Neste ponto, observando-se, o contraditório e a ampla defesa, também princípios constitucionais insuprimíveis. Uma coisa puxa outra - precisa seguir-se o devido procedimento legal - e como inexiste previsão de procedimento especial para o caso, necessário é seguir o procedimento comum ordinário.

Procedimento comum ordinário com todas as fases e princípios naturais deste procedimento, entre eles os princípios da ampla defesa, da distribuição do ônus da prova e do contraditório. Quando estes princípios não forem atendidos, ferido está o devido procedimento legal e a decisão proferida que reconhecer e declarar e fraude de execução é absolutamente nula. Pode parecer estranha a afirmação a seguir, mas isto é uma verdade incontestável. O direito ao ser praticado às vezes apresenta contradições e incoerência despercebidas e que se percebidas fossem ruborizava toda a família jurídica. Na prática não são raros os casos de incoerência e contradição, em que no afã de afastar um vício de um negócio jurídico (fraude à execução) acaba-se por cometer um outro muito mais grave. Isto é, o que em regra se dá, no caso de reconhecimento e declaração de fraude de execução.

Na ânsia de afastar o vício(social) da fraude execução acaba por ferir mortalmente os princípios do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, que são princípios que albergam interesses maiores.

 

3. Provocação do conhecimento

Nada obstante a vetusta e generalizada afirmação de que o juiz poderá conhecer da fraude de execução, mesmo sem provocação do credor interessado, pensamos que para o caso de alienação de bens(sem penhora registrada) em fraude de execução isto não se dá. Como foi expresso anteriormente para que se dê esta figura, necessário se faz, a presença de várias situações que cumuladamente e que todas elas exigem provas. Como o processo de execução não é palco para discussões paralelas, necessária é a instauração de novo processo (incidental) para discussão e prova sobre eventual fraude de execução. Não podendo o juiz iniciar o processo (arts. 2º e 262, do CPC), logo não pode ele tomar a iniciativa da fraude de execução(salvo a hipótese de bem já penhorado e com registro da penhora, mas que não é a hipótese até aqui estudada).

A fraude de execução garante ao credor direito de penhorar a coisa nas mãos de quem quer que seja. Mas este direito é disponível do credor (art. 569, 794, III e 269, V, do CPC). Em sendo direito disponível do credor, somente a ele cabe postular e não ao juiz agir de ofício, como enganadamente tem-se apregoado. É princípio básico de direito de que o juiz somente poderá agir de ofício quando se tratar de matéria relacionada a direitos indisponíveis. Se o crédito atingido pela fraude de execução é disponível, logo, não comporta atuação por iniciativa do juiz.

Não podendo o juiz agir de ofício (art. 2º e 262, CPC), surge a inevitável provocação do interessado. No caso em tela, imagina-se que em regra somente o credor(exeqüente) terá interesse e legitimação para provocar o reconhecimento e declaração de que a coisa fora vendida ou onerada em fraude de execução.

Parece não ser difícil chegar-se a esta conclusão, o que é de difícil consenso é a forma com que deve se dar esta provocação. Atento aos princípios constitucionais do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, é de se imaginar que somente através de um processo autônomo(processo incidente) é que se poderá postular o reconhecimento e declaração de fraude de execução.

   

4.  Julgamento da fraude de execução 

O julgamento da fraude de execução em caso de coisa ainda não penhorada ou sem registro da penhora, ao que se pensa somente poderá se dar através de processo de próprio e que no caso será um processo de conhecimento declaratório incidental. Como já foi mencionado, inexiste lei traçando o procedimento próprio ou  indicando procedimento especial para o caso de fraude de execução, o que se tem a seguir é o procedimento comum ordinário. (art. 271, do CPC).

A primeira objeção que se poderia fazer ao que se afirma, é a de que no processo de execução não há espaço para discussão de questões de direito entre credor e devedor e com isso não se poderia abrir discussão estes dois e  mais o terceiro adquirente.

 É certo e inegável que o processo de execução não é palco próprio para discussão, senão realização do direito já anteriormente definido. Entretanto, inúmeros são os casos em que excepcionalmente tem se permitido abrir discussão dentro dos autos da execução, como se dá nos casos de “ exceção ou objeção de pré-executividade”,[5] pedido de remição (787, CPC), reserva de numerários para pagamento do credor hipotecário(art. 598, CPC), arrematação sem leilão (art. 700 e parágrafos, do CPC) etc.

Ainda que o processo de execução fosse de tudo imune à discussão dentro do processo, mesmo assim, esta objeção, é de tudo insustentável. O fato de não ser possível abrir-se de discussão dentro do processo de execução, nada obsta que se encaminhe a discussão para outro processo incidental, como acontece em várias outras situações. Os embargos de terceiro( arts. 1046 e seguintes do CPC) corresponde a um processo incidente à execução e é muito utilizado sem objeção. Também outras incidentais existem e que são processadas em separado à execução, tais como as exceções de incompetência, impedimento ou suspeição, pedido de preferência (arts. 612, 711 e 712, CPC), embargos do devedor( art. 736,CPC) embargos à adjudicação e à arrematação (art.746, CPC). Desta forma,  a aceitação de um processo incidental a menos ou a mais não prejudicar a execução. Ao contrário, com isso, vai atender os princípios constitucionais maiores e que merecem respeito e acatamento.

Não se pode, e isso parece ser elementar, é o julgamento sobre coisa pertencente a quem não é parte no processo, sem que sejam atendidos o princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido procedimento legal.

Entendendo-se que estes princípios não podem ser atendidos diretamente dentro do processo de execução, que o sejam em separado e em ação própria através de processo incidente como os demais acima anotados. O que não se pode é contrariar a Constituição Federal e descumprir os princípios e as garantias asseguradas por ela. O julgamento da fraude de execução sem a ouvida do devedor(alienante) e do terceiro (adquirente), é inconstitucional por ferir mortalmente o princípio do devido procedimento legal. Na doutrina já houve quem manifestasse pelo julgamento da fraude de execução através de ação de conhecimento e pelo procedimento comum ordinário e este ponto de vista pode ser encontrado na pena forte de PESTANA DE AGUIAR(1.987), quando assim expôs:

“ Como podemos constatar, basicamente são três as hipóteses de retificação ou anulação do registro: a) - processo contencioso onde especificamente se pede a retificação ou anulação do registro; b) - pedido de anulação ou declaração de nulidade de ato jurídico em ação própria, a gerar, conseqüentemente, a retificação ou anulação do registro; c) - decisão, em processo contencioso, sobre fraude de execução, a conduzir ao mesmo resultado quanto ao registro.”[6] (os destaques não são do autor).

Percebe-se que este autor fala de forma clara em decisão em processo contencioso sobre fraude de execução. Deixa claro que este grande jurista já se encontrava avançado em seu tempo e até mesmo antes da promulgação da atual Constituição Federal, já anunciava a necessidade de processo contencioso, para julgamento da fraude de execução. Verdade é que, somente em um processo contencioso com procedimento regular e que garanta os princípios e garantias constitucionais, poderá haver qualquer decisão e assim também o será em relação à fraude de execução.

Não é o antigo, vetusto, ilegal e inconstitucional costume de julgar a fraude de execução sem processo contencioso e sem o princípio do devido procedimento legal, que o torna legítimo. Já se disse alhures que a repetição de ato ilícito jamais o tornará lícito.[7] Não é a repetição de julgamento ilegítimo jamais o legitimará.

A repetição de um procedimento inconstitucional jamais o tornará constitucional somente por esta repetição. Por isso, está na hora de rever posições e adotar medidas novas. Se em época passada pensou-se que a fraude de execução poderia ser julgada sem o devido procedimento legal, pensamento este, que hoje já se sabe, de tudo equivocado, não pode ser mantido no presente. Se àquela época pensava-se que isto era uma verdade, hoje se sabe, seguramente que não o é. Aliás, ao seu tempo, Descartes, quando escrevera o Discurso do Método, deixou assentado:

 

“ Todas as coisas possíveis de cair sob o conhecimento dos homens seguem-se umas às outras da mesma maneira e que, contanto que nos abstenhamos somente de aceitar por verdadeira qualquer que não o seja…” (Descartes, Discurso do Método  p 38).

 

Acenava este autor com expectativa de que somente fossem aceitas as verdades e não aquela que fosse apregoada como verdade e não o fosse. Como a decisão sobre fraude de execução sem o devido procedimento legal nem de longe pode ser vista como algo legítimo e em benefício da sociedade, deve ser mudada esta posição, nada obstante infindáveis precedentes jurisprudenciais. A propósito, lembra-se a lição de um dos mais venerados juizes da Suprema Corte dos Estados Unidos em todos tempos, CARDOZO Benjamin(1.978), que serve de clamor à consciência dos julgadores:

 

“ O processo evolutivo deve ser simétrico, coerente com a história ou o costume, quando aquela ou este tiverem representado a força motriz, ou a principal força no sentido da configuração das regras existentes; e deve ser também coerente com a lógica ou a filosofia, quando o poder gerador tiver sido o seu. Essa evolução simétrica poderá, entretanto, ser comprada por preço excessivamente alto. A uniformidade deixa de ser um bem quando se torna uniformidade de opressão. O interesse social servido pela simetria ou certeza deve, portanto, ser equilibrado com o interesse social servido pela equidade e pelo sentimento de justiça, ou ainda, por outros elementos relativos ao bem-estar social. Tais elementos poderão impor ao juiz o dever de traçar a linha partindo de outro ângulo, de se arriscar por novos caminhos, de marcar novo ponto de partida, do qual começarão sua jornada outros que virão depois dele [8]

Felizmente começa surgir na jurisprudência entendimento mais consentâneo com o devido procedimento legal, em que considerou necessária a participação do adquirente no prazo para só depois, declarar-se a fraude de execução, como segue:

“ Para declarar a ineficácia do negócio em relação ao credor é necessária a intimação do adquirente para fazer parte do processo.”[9]

Muito embora não se refira o julgado a um processo autônomo com citação, mas refere-se à intimação e participação do adquirente no processo, o que já indica a abertura de contraditório e ampla defesa, muito embora ainda falte o devido processo legal em sua ampla extensão.

 

5. Efeito da declaração de fraude de execução 

Ocorrendo fraude de execução a alienação ou oneração do bem ou da coisa é tida como ineficaz em relação ao credor que tinha demanda pendente no momento da alienação ou oneração. Como se vê não se trata de nulidade e nem de anulabilidade, mas tão-somente de ineficácia em relação ao credor e tão-somente em relação a este, sendo ato perfeito e eficaz com relação a qualquer outra pessoa, até mesmo outros credores que ainda não tinha demanda pendente por ocasião da venda ou oneração.

Não basta ser credor, mais que isto, é necessário que seja credor com ação proposta(demanda pendente) ao tempo da alienação ou oneração, para que estes atos sejam tidos como ineficazes.

Trata-se de ineficácia relativa e que depende da iniciativa do credor, tanto que, se este quiser, poderá abrir mão de seu direito em excutir o bem, como consta dos artigos, 569, 269, V e 794, III, do CPC).

Por se tratar de direito que está albergado sob o princípio de disponibilidade do credor, não se vê como, poderá o juiz agir de ofício e nem mesmo apreciar a questão em simples incidente a pedido do credor sem as garantias constitucionais do devido procedimento legal, ampla defesa e contraditório. Necessário se faz a instauração de um processo autônomo e incidental à execução, com participação do devedor(alienante) e com citação do terceiro adquirente na qualidade de litisconsórcio necessário (art. 47, § único do CPC.). Sem esta providência todo o processado será nulo por não atender ao devido procedimento legal.

 

6. Fraude de execução e o contraditório

Em se tratando de processo de execução, a grande maioria da doutrina propala que nesta modalidade de processo não se faz presente o contraditório.  Nada obstante o respeito que merecem estes autores e o brilho da tese defendida, inclinamo-nos por entendimento contrário. Pensamos que este princípio deve fazer-se presente em todos os processos e procedimentos, e, assim sendo, existe e deve ser respeitado no processo de execução. A Constituição Federal ao se referir ao contraditório, ampla defesa e o devido processo legal, nenhuma exceção e nem distinção faz em relação às modalidades de processo.(Art. 5º, LIV e LV, CF/88).

Ainda que se pudesse imaginar o conhecimento e decisão em relação à fraude de execução dentro e como incidente do próprio processo de execução, já se haveria de cumprir o contraditório, permitindo a participação, com a ouvida do devedor (alienante) e do terceiro adquirente. Entretanto, como parece-nos, mais consentâneo com a questão, a instauração de outro processo de conhecimento declaratório, incidente e em apartado, com maior razão, deve o contraditório se respeitado.

Já foi falado e repete-se:  Como a grande maioria dos autores afirma que o processo de execução não é palco para decisão de questões entre credor e devedor a respeito da dívida, com muito mais razão, não deve sê-lo para conhecimento e decisão sobre eventual fraude de execução, porque nesta última hipótese está em jogo direitos e interesses de terceiro, que no caso, será o adquirente. Se entre as partes já não se pode mudar o pedido após a citação(art. 264, CPC), com maior razão não se pode incluir pedido que vai além das partes e passar a atingir direitos de terceiro.

Tomando em consideração que não se pode decidir qualquer questão entre as partes no processo de execução, como haveria de se admitir decisão sobre questão que envolve interesse de terceiro dentro deste processo? Esta incoerência é a primeira coisa que se tem de excluir do pensamento jurídico.

Depois, a questão sobre fraude de execução que enganosamente se pensa ser do processo de execução, não o é.  Trata-se de matéria estranha ao processo de execução e que somente produzirá efeitos neste depois de dirimida em ação própria e em separado, como acontece em outros casos, como inventário, partilha e petição de herança, que somente depois de decidida a questão por ação própria e em separado é que pode ser conduzida para os autos do processo principal. Assim também há de ser em relação a fraude de execução, como bem observara PESTANA DE AGUIAR(1.987):

“ Como podemos constatar, basicamente são três as hipóteses de retificação ou anulação do registro: a) - processo contencioso onde especificamente se pede a retificação ou anulação do registro; b) - pedido de anulação ou declaração de nulidade de ato jurídico em ação própria, a gerar, conseqüentemente, a retificação ou anulação do registro; c) - decisão, em processo contencioso, sobre fraude de execução, a conduzir ao mesmo resultado quanto ao registro.”[10] (os destaques não são do autor).

Este autor fala em “processo contencioso”. Logo, se assim dever ser, é porque deverá ser em processo em separado e com todas as garantias constitucionais, entre elas o contraditório, do qual devem participar o vendedor (executado) e o terceiro adquirente.

 

7. Fraude de execução e a ampla defesa

Foi visto que o terceiro adquirente sofre prejuízos com o reconhecimento da fraude de execução e se isto for feito à sua revelia ou seja, sem o seu conhecimento e sem que lhe seja dada oportunidade de defesa, fere os mais elementares direitos e as mais elementares garantias constitucionais.

Já observou Ada Grinover, que: "impedir lesões de direitos individuais, sem o devido processo legal, significa adequação à natureza dialética do processo". [11]

Não se conhece autor que acolha a possibilidade de reconhecer-se a fraude de execução sem a prova da ocorrência dos fatos ensejadores deste reconhecimento. Se assim é, é porque necessita da formação de uma relação processual própria e com toda a possibilidade de defesa, onde as partes poderão apresentar suas provas. Quando uma parte apresenta sua prova, a outra poderá apresentar sua contra prova.  Assim é que se pode falar em contraditório e ampla defesa; do contrário não.

Interessante observação fez ARAÚJO (1.995), quando se referia ao devedor em ação monitória, expressou:

“ Releva observar que no procedimento monitório existe respeito à posição do devedor, não se lhe agredindo inicialmente o patrimônio com a penhora, como ocorre na execução forçada, antes de a autoridade judiciária formar convicção quanto à certeza do direito do autor, pela própria inércia do réu ou pela oposição de embargos inconsistentes.” [12]

 Esta observação é interessantíssima, na medida em que se percebe que até mesmo para quem é devedor, o legislador moderno (Reforma processual, Lei 9.079, de 14.07-95), abriu oportunidade de defesa antes determinar a constrição de seus bens.  Ora, se assim é com o próprio devedor, por quê não ser para o terceiro adquirente que nem devedor é? Se o devedor merece esta defesa antecipada, por quê a ela não haveria de ter direito o terceiro adquirente?

A nossa Constituição Federal, não permite a existência de processo ou procedimento sem que seja concedida aos interessados a ampla defesa (art. 5º, LV). Agora, em se admitindo que o Juiz possa reconhecer a fraude de execução incidentalmente, ou seja, dentro do próprio de execução sem chamar o terceiro adquirente para se defender, estar-se-á a propagar odiosa contrariedade de à norma maior que é a Constituição Federal.

Melhormente laborou o E. Tribunal Regional Federal da Primeira região, quando reformulou decisão de primeiro grau em juízo que assim agira e de forma clara, afirmou a necessidade de chamar para participar do processo o adquirente da coisa alienada.[13]

 

8. Fraude de execução e o devido procedimento legal 

Sabe-se que o nosso sistema processual não reservou espaço para um procedimento especial de declaração de fraude de execução. Se assim não o fez o legislador, não pode o aplicador da lei fazê-lo ante à ausência de norma expressa(art. 271, do CPC).

O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execução, sem prova e por mera presunção, é coisa do passado e ante a flagrante injuridicidade e inconstitucionalidade do processo, deve ser extirpado do nosso mundo jurídico.

Vale citar e transcrever aqui as palavras do Eminente Décio Antonio Erpen, em relação ao assunto, quando disse: “Para evitar cometimento de injustiças, penalizando inocentes, reitero que nosso sistema jurídico se arrima no princípio da boa-fé”[14]

A boa fé do adquirente deve ser sempre presumida e a má-fé deve ser sempre provada. Isto é princípio elementar de direito. Não pode ser desconhecido de ninguém, menos de um julgador. A declaração de fraude de execução atinge terceiro que não participa do processo de execução e por isso ser-lhe-á assegurada a ampla defesa, o contraditório e o devido procedimento legal em toda a sua extensão.

O respeito ao devido procedimento legal não pode faltar em processo e procedimento algum, assim também deverá ser em relação ao procedimento para conhecer, reconhecer a existência de fraude de execução e declarar a ineficácia da alienação feita em fraude.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, LIV, afirma de forma peremptória que: “ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.  Bem de ver que a Carta Maior, não abre exceção e nem permite exclusão. Ela diz “ninguém” será privado de seus bens sem o devido processo legal. Se diz “ninguém” é porque não permite exceção e todos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim também deve estar o adquirente da coisa e cuja aquisição está sendo acoimada de fraudadora da execução.

O adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido procedimento legal e somente depois é que seu bem poderá sofrer a declaração de aquisição por fraude e não antes disso. Permitir-se a constrição do bem antes de oportunizar ao adquirente o procedimento legal, é sem qualquer sombra de dúvida violar  o princípio constitucional do devido procedimento legal.   

Decidir pela fraude de execução, em simples incidente, como vem acontecendo é prática que não se deve estimular. Não é o direito à satisfação do crédito que tem o credor, que poderá ilidir outro direito maior que são as garantias constitucionais do devido procedimento legal, ampla defesa e contraditório, assegurado ao adquirente.  Se é verdade que o credor tem um direito infraconstitucional que è a satisfação de seu crédito, não é menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e garantidos a nível Constitucional. 

É princípio geral de direito que, no confronto entre o direito garantido constitucionalmente e outro em sentido contrário garantido por norma infraconstitucional, deve prevalecer o primeiro.  É de saber notório e elementar, que sempre haverá de prevalecer a Constituição Federal frente a legislação infraconstitucional.

Desta forma, antes da satisfação do crédito do credor interessado na declaração da fraude de execução, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimento legal, ainda que isto demande certo tempo e algumas despesas processuais.         

Seguindo estes parâmetros é de convencer-se que antes da declaração da fraude de execução deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao executado(alienante), bem como ao terceiro adquirente, que na grande maioria das vezes, o faz na mais expressiva inocência e boa fé. 

Pode-se dizer que fora isto, o que se vê é arbitrariedade, é inconstitucionalidade e ausência de um estado de direito. Um estado de direito que se presa, não pode permitir que alguém sofra restrição ou constrição de seu bem sem o devido processo legal.

O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua época, se não quiser que esta viva sem ele.[15]

Homem do seu tempo, não deve curvar-se às doutrinas convencionais, ou à jurisprudência subserviente, mas revestir-se da coragem de se preferir “ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparências”(Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, procedendo como ‘bonus iudex’, ou seja, aquele que ‘Adapta as normas às exigências da vida’”.[16]

 

C O N C L U S Õ E S

Postas estas questões, é possível extrair algumas conclusões:

1. O devido procedimento legal deve fazer-se presente sempre e para resolver qualquer questão discutida, seja ela de natureza material, processual ou procedimental;

2. A Fraude de execução não é matéria de natureza processual, como sempre foi apregoado, mas questão de natureza material, (eficácia de compra e venda).  Assim como é matéria de direito substantivo o pagamento, a renúncia, o perdão, a remissão, assim também o é a compra e venda ou a oneração da coisa para garantir dívida. Não é pelo simples fato de estar contida dentro do Código de Processo, que seria matéria processual.

3. O interesse violado com a fraude de execução é interesse privado, tanto assim, que na órbita penal, a persecução penal, somente se dará mediante queixa; Ora, se na órbita penal somente se inicia o processo mediante queixa (Ação penal privada) é porque o legislador entendeu predominar o interesse privado e não o público;

4. Em sendo violação de interesse privado, não poderá falar em atuação “ex officio” pelo juiz, até mesmo porque, está na esfera de disponibilidade do credor( art,  269, V, 569 e 794, III, do CPC);

5. Não podendo o juiz agir “ex officio”(art. 2º e 262, CPC), necessária se torna a provocação do credor interessado e isto deve se dar através de processo incidente, mas com autuação em separado ao processo da execução;

6. Este processo incidente, como qualquer outro, deve respeitar o princípio do devido procedimento legal, do contraditório e ampla defesa;

7. O vetusto, ultrapassado e antiquado procedimento costumeiro (sem lei), de decidir pela fraude de execução sem a formação do contraditório, da ampla defesa, fere mortalmente a garantia constitucional da ampla defesa, devendo ser considerada coisa do passado, pois longe está, de atender os modernos princípios e garantias constitucionais dos dias atuais.

 

B I B L I O G R A F I A 

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[1]  SOUZA, Gelson Amaro de, “Curso de Direito Processual Civil”, pág. 460, 2ª edição,  Editora Data Juris, Pres.Prudente-Sp, 1.998;

[2]  BAYEUX FILHO, José Luiz, “Fraude contra Credores e Fraude de Execução” ,  REPRO 61,  pág. 251, Editora revista dos Tribunais, São Paulo, janeiro/março de 1.991;

[3]  Idem autor, obra e local;

[4]  Ver observação de TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo,  RT. 609/08;

[5]  Ver. REPRO 55/62, Ajuris 45/155, RT. 640/427, 617/187, 657/243, 596/146, 511/221, JTA 57/37, 95/128, 97/278 e Revista de Direito 25/15;

[6]  PESTANA DE AGUIAR,  João Carlos de,  “A Ação Pauliana e a Fraude contra credores”,  Revista de Crítica Judiciária, vol. 01, pág. 137,  Editora Forense, 1º trimestre de 1.987, Rio de Janeiro-RJ;

[7]  Ver nosso “ Processo e Jurisprudência no Estudo do Direito, pág. 95, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1.989;

[8] CARDOZO, Benjamin N,  “ A  Natureza do Processo e Evolução do Direito”, Tradução de Lêda Boechat Rodrigues, pág. 118, 3ª edição, Coleção AJURIS, nº 09, Editora Síntese, Porto Alegre-RS, 1.978;

[9] Agravo de Instrumento 91.01.125095- TRF 1ª Região,  DJU 13-02-92 , `in’  LEX- JSTJ, 38/386).

[10] PESTANA DE AGUIAR,  João Carlos de,  “A Ação Pauliana e a Fraude contra credores”,  Revista de Crítica Judiciária, vol. 01, pág. 137,  Editora Forense, 1º trimestre de 1.987, Rio de Janeiro-RJ;

[11] GRINOVER, Ada Pellegrini, “Os Princípios Constitucionais do Processo” , pág. 19,  Editora J. Bushatski, São Paulo, 1.975;

[12] ARAÚJO, Francisco Fernandes, “Ação Monitória”,  pág. 37, Copola Editora, Campinas-Sp, 1.995;

[13] TRF. 1ª Região. AI. 91.01.125095; DJU 13.02.92 e Lex JSTJ 38/386;

[14] Revista dos tribunais, vol. 624, pág. 37;

[15] Ver.  Josserand, Derecho Civil, nº 558, vol. I,

[16] Confira:  Salvio de Figueiredo Teixeira, Revista Brasileira de Direito Processual, vol. 28, pág. 120;

  


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