Artigos acadêmicos de Direito

 

 

  Fraude à Execução sob nova visão
Gelson Amaro de Souza

 

Resumo:
Procurou-se estudar as novas tendências a respeito da fraude à execução e entre elas o direito de defesa do adquirente em face das garantias do devido processo legal e da ampla defesa.

Palavras chaves:
Fraude à execução. Direito de defesa. Defesa do adquirente. Ação própria. Procedimento.



SUMÁRIO:

1. Acesso à justiça e acesso ao judiciário
2. Processo de conhecimento e processo de execução
3. Processo condenatório e processo de execução – novas tendências
4. Crise no processo de execução.
5. Execução juridicamente possível e faticamente impossível
6. Princípio da proporcionalidade no processo de execução
7. Fraude ao credor
8. Fraude ao credor e fraude à execução.
8.1. Distinção em razão do momento
8.2. Elemento subjetivo – vontade de fraudar
8.3. Elemento objetivo.
8.3.1. Insolvência
8.3.2. Dívida líquida certa e exigível.
8.4. Iniciativa: credor - jamais, o juiz de ofício
8.5. Meio adequado. Ação própria com procedimento comum ordinário
8.6. Efeito do reconhecimento: Ineficácia
8.7. Beneficia apenas o credor no processo
8.8. Natureza da fraude
8.8.1. Natureza de direito material
8.8.2. Natureza de interesse
9. Ocorrência apenas mediante o processo de execução
10. Reconhecimento através de ação própria em procedimento comum (art. 271, CPC)
11. Direito de defesa do executado
12. Direito de defesa do adquirente
13. Ampla defesa e o devido procedimento legal
14. O adquirente e o bem de família?
15. Dignidade da pessoa
16. Presunção juri et de jure

 

1. Acesso à justiça e acesso ao judiciário

De algum tempo para cá a doutrina tem se preocupado com o acesso à justiça. Talvez quem primeiro levantou essa bandeira e fez o mundo inteiro ouvir foi CAPPELLETTI, através de sua clássica obra, “Acesso à Justiça”. No entanto, não de se olvidar, de que muitos têm confundido acesso à justiça, com o simples acesso ao judiciário, situações que não podem ser confundidas.

A confusão que se faz entre o acesso ao judiciário e o acesso à justiça é natural e compreensível até mesmo por ser recente a preocupação com o acesso à justiça. Assim também era no passado mais remoto quando se confundia direito material com direito de ação e em passado mais recente em que se confundia processo com procedimento, institutos completamente diferentes. Hoje já se conhece a separação entre direito material e direito de ação, bem como se reconhece a separação entre processo e procedimento. Assim, será em futuro, que se pensa não muito distante, quando então, a separação entre acesso ao judiciário e acesso à justiça serão diferenciados.  

O acesso ao judiciário deve ser entendido como sendo o ingresso com alguma demanda quando o interessado utiliza-se do instituto da ação. É a postulação que se faz ao judiciário. No entanto, acesso à justiça é bem diferente. Ao contrário do ingresso junto ao Poder Judiciário, o acesso à justiça é a saída, com o seu direito satisfeito. Ingressar no judiciário é em até certo ponto fácil, mas o difícil é ter acesso à justiça; isto é, sair do processo com a pretensão satisfeita dentro de um lapso de tempo razoável. Essa satisfação da pretensão dentro de um prazo razoável, sem desperdício de tempo e dinheiro é o que se pode falar em acesso à justiça. Sem isso o que se pode ter é o simples acesso ao judiciário.

O processo de execução, muitas vezes criticado, é sem dúvida o vanguardeiro e o mais apropriado e seguro para se chagar a um final mais rápido e menos oneroso para o interessado em razão de sua simplicidade procedimental, não se permitindo delongas e nem provas dispendiosas, economizando-se tempo e dinheiro.

As modernas legislações têm procurado dar maior ênfase ao processo de execução ou à executiva pela via executiva lato sensu, tudo no sentido de buscar a prestação jurisdicional de forma mais abreviada. A criação de várias modalidades de título executivo judicial e que cada vez mais se amplia, é a demonstração mais clara de que o legislador quer a abreviação da execução a ponto de dispensar nestes casos o processo de conhecimento, deixando a cargo das próprias pessoas interessadas, a formação do título.

 

2. Processo de conhecimento e processo de execução

O processo de conhecimento como já é por demais sabido, é aquele que se parte dos fatos para se chegar ao direito porquanto o processo de execução segue via inversa, parte-se do direito para os fatos. Isto é, no processo de conhecimento o autor dá os fatos que o juiz dará o direito, ou seja, através dos fatos apurados no processo o juiz define o direito. Cuida-se de processo de definição; parte-se da análise dos fatos para se definir o direito.

Ao contrário, no processo de execução, parte-se do direito já reconhecido para os fatos que levarão à satisfação do direito. Parte-se do direito aos fatos. Em verdade é uma operação inversa, enquanto no primeiro o que se busca é a definição do direito, no último o que se pretende é a satisfação do direito já definido pelas próprias partes por documento particular ou definido em sentença proferida em anterior processo de conhecimento.

O processo de conhecimento á aquele que visa definir o direito ainda não definido, não raramente não satisfaz o direito do interessado, que via de regra, precisa se valer de outro processo posteriormente, que é o processo de execução.

 

3. Processo condenatório e processo de execução – novas tendências

Atualmente existe uma forte corrente doutrinária que indica uma nova tendência, no sentido de suprimir o processo autônomo de execução, passando este a ser mera fase procedimental do processo de execução. Assim, não haveria processo autônomo de execução de título judicial, ficando reservado o processo executório puro somente para os casos de títulos extrajudiciais. Com isso suprimiria a fase postulatória executiva, dispensaria nova citação do vencido e o juiz poderia até mesmo de ofício dar seguimento à execução da sentença diante da norma do artigo 262, que diz que o processo começa com a iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial. Como mera fase procedimental à execução poderia ser iniciada por impulso oficial, como acontece nos casos de sentença executiva lato sensu.

 

4. Crise no processo de execução

A doutrina sempre atribui à palavra crise no processo, como a situação em que o processo não pode ter seguimento por falta de alguma condição ou mesmo falta de algum requisito ou pressuposto processual, devendo ser extinto sem atingir o seu objetivo.

No caso do processo de execução além dessas hipóteses, ele poderá entrar em crise pela simples dificuldade ou impossibilidade fática de se chegar à realização do direito representado no título. É o que se dá nos casos em que no momento culminante que é a satisfação do direito do credor, o devedor não mais possuir bens suficientes para satisfazer a obrigação (art. 791, III, do CPC).

 

5. Execução juridicamente possível e faticamente impossível

Entre a execução juridicamente possível e a sua realização fática, muitas vezes aparecem dificuldades insolúveis. Nem sempre a pessoa titular do direito consegue realizar-se o seu direito através das vias executivas.

Tem-se o direito à execução, mas inexiste condição de realização prática da execução por falta de bem pertencente ao devedor capaz de garantir o cumprimento da obrigação. O exemplo mais corrente é a ausência de bem do devedor (art. 791, III, do CPC). O credor que de regra nada tem a ver com isso, resta prejudicado porque o seu direito não pode ser satisfeito. Em outros termos tem acesso ao judiciário, mas não tem acesso à justiça, visto que o seu direito não será satisfeito.

 

6. Princípio da proporcionalidade no processo de execução

Aparecendo como garantia constitucional o princípio da proporcionalidade está presente em todas as relações jurídicas e como o processo é uma relação jurídica, nele se faz presente esse princípio.

A execução é realizada visando satisfazer o direito do credor, mas a lei fala que ela se realiza no interesse do credor (art. 612, CPC), mas ressalva que ela deve ser feita de forma menos gravosa para o devedor (art. 620, CPC).

Diante dos interesses antagônicos, é aconselhável que se analise entre eventuais sacrifícios, qual será o de maior proporção. Deve-se no caso aplicar o princípio da proporcionalidade e optar pelo sacrifício menor. Caso, seja para o credor menor o sacrifício em não receber o seu crédito do que o sacrifício que vai enfrentar o devedor (bem de família) ou o terceiro adquirente que vai perder a coisa sua sem culpa alguma, deve-se, optar pelo sacrifício do crédito. É o que acontece nos casos de compra de bem sob o amparo da teoria da aparência e da boa fé do adquirente aliado ao princípio da dignidade humana, também princípio garantido pela Constituição Federal.

 

7. Fraude ao credor

A fraude ao credor é considerada aquela em que o devedor em conluio com o comprador vende o bem, com a finalidade de afastá-lo do alcance de eventual e futura execução. É venda ou oneração do bem antes da formação da relação processual que envolva o devedor. Nesse caso, são necessariamente sujeitos passivos da ação o devedor (vendedor) e o terceiro adquirente. Tem direito ao exercício da ação declaratória de ineficácia da venda ou oneração aquele que era credor ao tempo da alienação e desde que o devedor não tenha reservado bens suficientes para o pagamento da dívida.

Apesar do Código Civil (art. 158 e seguintes) falar em anulação em verdade de anulação não se trata, porque mesmo sendo procedente a ação o bem não retorna à titularidade do devedor que o alienou, apenas, pela ineficácia em face aquele credor (e somente aquele), o bem ficará sujeito à execução, mas se a execução for extinta antes da arrematação o bem permanecerá com o adquirente, mesmo após a sentença reconhecendo a fraude, o que bem demonstra não se tratar de anulação, pois quando o negócio é anulado, tudo volta à situação anterior.

Até mesmo em caso do bem ser levado à arrematação e esta se der por valor superior ao da dívida, a eventual sobra pertencerá ao adquirente e não será destinada ao devedor. Essa circunstância, bem demonstra que não se trata de nulidade e nem de anulação da venda, mas tão-somente de ineficácia em face ao credor que já tinha crédito no momento da venda.  

 

8. Fraude ao credor e fraude à execução

A fraude ao credor ocorre antes da instauração do processo e a fraude à execução somente se dá quando já existe uma demanda pendente. Apesar do esforço da doutrina em procurar distinção entre uma e outra, tudo parece se limitar ao aspecto temporal. A primeira se dá antes da instauração da demanda e a segunda somente depois de instaurada a demanda e formada a relação processual com a citação do réu ou devedor.[1] Mas em qualquer delas não se pode dispensar o elemento subjetivo que é a capacidade das partes e a livre manifestação de vontade em fraudar o credor ou fraudar a execução.

 

 8.1. Distinção em razão do momento   

A distinção mais marcante é em relação ao momento em que se realiza o negócio apontado como fraudulento. Para a fraude ao credor o negócio deve anteceder qualquer demanda e para a fraude à execução após a formação da relação processual em demanda pendente.

As demais diferenças apontadas pela doutrina nem sempre existem. Ambas ocorrem com o objetivo de fraudar um crédito e impedir a realização da execução sobre o bem negociado. Apenas circunstancialmente é que se diz na fraude ao credor, frauda-se um crédito ainda não ajuizado e na fraude à execução frauda-se um crédito já posto em demanda judicial.

 

 8.2. Elemento subjetivo – vontade de fraudar   

Somente poderá praticar qualquer das modalidades de fraude a pessoa maior e capaz e ainda no livre exercício de sua manifestação de vontade. São elementos subjetivos da fraude, a livre manifestação de vontade de fraudar acrescida de outras circunstâncias, como a malícia, o embuste, o ardil, a trapaça, o dolo ou qualquer outra forma capaz de iludir e com isso consumar a fraude.

O elemento subjetivo correspondente na vontade de fraudar é integrante necessário de ambas as modalidades, muito embora a doutrina se esforce para dizer o contrário. Para a doutrina ainda dominante, somente se exige a vontade de fraudar na fraude ao credor e que a fraude à execução é objetiva dispensando o elemento subjetivo que é a vontade de fraudar. No entanto, não é bem assim. A própria palavra fraude já implica ardil, trapaça, vontade de fraudar e se não existir, não haverá fraude em qualquer de suas modalidades.

Nesse sentido com a segurança de sempre assim se expressou CARMONA.

“Ao depois, ignora tal doutrina a própria essência da fraude de execução, que não deixa de pertencer, obviamente, ao gênero “fraude”, o que significa ser necessário (em dose maior ou menor) o ânimo de lesar por parte do réu, ânimo este que fica fortalecido, chegando ao nível de verdadeira presunção juris tantum, quando a alienação ocorre após a citação (o réu, sabedor da existência de ação executiva, aliena conscientemente bens, reduzindo-se objetivamente à insolvência, em prejuízo do credor.[2]

 

8.3. Elemento objetivo

O elemento objetivo da fraude, este sim, dispensa a manifestação de vontade e pode ocorrer até mesmo sem a vontade do devedor e do comprador. Para a fraude contra credores, basta a existência de insolvência e uma dívida por ocasião do negócio. Já para a modalidade de fraude à execução exige-se mais. São espécies desses elementos para a fraude à execução a insolvência e obrigação ou dívida líquida, certa e exigível.

 

8.3.1. Insolvência

A insolvência é elemento comum para qualquer uma dessas modalidades de fraude. Tanto para a fraude ao credor, bem como a fraude à execução, o que prioritariamente se levam em conta e se houve a insolvência e o momento em que essa se deu. Pode ser antes do negócio ou até mesmo com a realização do próprio negócio. Só não serve a insolvência posterior.

 

8.3.2. Dívida líquida certa e exigível  

Diferentemente do que acontece com a fraude ao credor que basta a existência de dívida anterior ao negócio, na fraude à execução além da dívida anterior ao negócio, exige-se ainda que essa dívida seja líquida, certa e exigível e que esteja em fase de execução (demanda executória pendente, art. 593, II, do CPC).[3]

A questão é de pura lógica: se para existir fraude ao credor é necessário que antes exista o crédito, e que também exista o credor e o devedor; na fraude à execução, por questão de lógica, deve existir uma ação de execução e que também existe um exeqüente e um executado.

Sem o título que represente uma dívida líquida certa e exigível, não se pode propor a ação de execução. Sabendo-se que a fraude somente pode ocorrer contra quem tem direito à execução e se esse direito somente existe quando se tem um título líquido certo e exigível, então só a partir desse fato é que se pode dar a fraude à execução.   

Quem não é credor não pode ser prejudicado pela fraude ao credor; logo, quem não é exeqüente não pode ser prejudicado pela fraude à execução. Por isso a fraude à execução somente pode se dar por negócio realizado durante a execução e não antes.

O que tem levado ao engano é que sempre se pensou que no processo de execução não existia demanda, por que se pensava que não havia, jurisdição, contraditório e defesa, institutos sabidamente existentes no processo de execução. Tempos se foram em que não se reconhecia a existência de demanda no processo de execução.

A respeito dessa peculiaridade esclarecedora é a posição SALLETI (1992), que assim se expressou em várias passagens:

“Parte da doutrina exclui, assim, que de demanda possa falar. SATTA, talvez o mais decidido a sustentar esta tesi, afirma que “a demanda não tem lugar no processo de execução, que é essencialmente um processo não contraditório e não provoca em juízo sob o pedido que se faz valer”.[4]

 

“Reconhece a demanda que rege o processo executivo só no ato sucessivo ao preceito “com o qual se resolve o órgão estatal por pedido de tutela executiva em qualquer de seus modos concretos”. [5]

 

“Parece evidente neste ponto, que a negação da configurabilidade de uma demanda na execução, baseada na inexistência de contraditório, ao lado daquela fundada sobre a consideração que “o processo executivo não é destinado a discutir ou acolher ou restringir a demanda do autor” é fruto de uma visão da questão construída só e exclusivamente em função do processo de conhecimento: mas uma vez que desse prescinde, os  acima mencionado relevos não impedem de modo algum a admissão da demanda em sede executiva”. [6]

 

“De resto, é significativo que o próprio CHIOVENDA, a qual o ensinamento é atribuído a definição de demanda agora hoje tradicionalmente aceita, distingue a “demanda judicial, em geral” concorda com “ato com o qual o autor afirma a existência de uma vontade concreta da lei que lhe garanta um bem, declara a vontade que essa seja autuada em face da parte contrária”. [7]

 

“Esta consideração funciona como uma primeira reprova do fato que a demanda não só e abstratamente admissível na execução, mas também está efetivamente presente, tanto que existe, que ao menos em alguma hipótese está expressamente prevista e disciplinada; e sobretudo que essa não se exaure na pretensão de cumprimento de simples ato executivo, mas manifesta sobre a pretensão global de tutela”. [8]

 

Percebe-se que a doutrina mais abalizada reconhece o caráter demanda na execução e isso reforça o entendimento de que a expressão “demanda” utilizada no artigo 593. II, do CPC, está se referindo ao processo de execução já instaurado e com a citação do devedor já realizada.   

 

8.4. Iniciativa do credor

Como a execução é realizada no interesse do credor (art. 612, CPC), pode o credor desistir de toda ou de parte da execução (art. 569, CPC), o que implica dizer que a fraude à execução somente poderá ser levantada pelo credor, porque caso não queira enfrentar uma demanda com o adquirente poderá desistir da execução e até mesmo abrir mão de perseguir e penhorar o bem negociado em fraude de execução.

Assim, fica o juiz impedido de qualquer pronunciamento de ofício sobre a fraude à execução. Aliás, isso está bem claro na regra estabelecida no artigo 2º do CPC, pela qual nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer nos casos e formas legais. Como inexiste uma previsão de forma legal (procedimental específica), aplica-se o artigo 271, do CPC.  

   

8.5. Meio adequado   

Diz o artigo 592, V, do CPC, que ficam sujeitos à execução os bens gravados ou alienados em fraude de execução, a exemplo do que acontece também com os sucessores (art. 568, II). Ocorre que, para os sucessores, a lei previu procedimento especial para haver a habilitação deles no processo executivo (art. 1055 e ss). Em relação à fraude à execução inexiste previsão indicando o procedimento, o que obriga seguir o procedimento previsto no artigo 271, do CPC que determina a utilização do procedimento comum ordinário.       

Em sendo assim, somente poderá ser apurada a existência da fraude à execução através das vias ordinárias e depois disso é que se poderá voltar contra o bem alienado ou gravado em fraude à execução.  O artigo 5º LIV, da CF, garante que ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo (procedimento) legal. O procedimento legal para o caso é o comum ordinário e somente depois de reconhecida esta via é que se pode voltar contra o bem, pois, do contrário estar-se-á ferindo a norma constitucional.[9]  DINAMARCO de sua vez afirma que: “Tem-se que seria arbitrário o poder exercido sem a participação dos próprios interessados diretos no resultado do processo”. [10] 

 

8.6. Efeito do reconhecimento: Ineficácia

Houve época em que se afirmava que o efeito do reconhecimento da fraude à execução era o de nulidade absoluta. Com o passar do tempo houve evolução do pensamento nesse sentido e hoje é majoritariamente reconhecido que o efeito é apenas o de ineficácia em relação ao exeqüente que pode perseguir o bem e penhorar para garantir a satisfação da dívida, mas eventual saldo credor será destinado ao adquirente e não ao devedor alienante.

O negócio é válido, mas apenas ineficaz em relação ao exeqüente que já tinha a sua execução instrumentada e com relação processual executiva instaurada. O negócio é apenas ineficaz e não nulo como se pensava antigamente.   

 

8.7. Beneficia apenas o credor no processo   

O sentido da norma é beneficiar apenas o exeqüente que teve a sua obrigação insatisfeita em razão direta da fraude engendrada pelo devedor e o terceiro adquirente. Isto é, beneficia apenas aquele credor e somente aquela execução estampada no processo executivo.

Por se tratar de produzir apenas o efeito da ineficácia do ato em face ao credor e não voltando a coisa ou o direito ao patrimônio do devedor alienante, não alcança outros eventuais credores que não o era por ocasião do negócio de venda ou oneração para a fraude ao credor e não alcança aquele que ainda não tinha uma relação processual executiva quando da realização do ato.  

No entanto, não pode perder de vista, casos excepcionais, que poderá beneficiar também outros credores que embora não seja parte no processo de execução, mesmo assim, possa ter direito no produto da arrematação, como acontece com aqueles que tem crédito preferencial, como o crédito trabalhista, o hipotecário etc.

 

8.8. Natureza da fraude           

Na órbita cível qualquer que seja a fraude será regida pelo direito de natureza material, porque se cuida de ato negocial realizado fora do processo. Além de ser realizado fora do processo, ainda será pelo menos em parte, realizado por quem não é parte no processo por se tratar de terceiro. A vetusta separação entre direito material para a fraude ao credor e o direito processual para a fraude à execução é coisa do passado, servindo tão-somente como referência histórica, como será visto a seguir.

 

8.8.1. Natureza de direito material

Até hoje ainda é comum a afirmação de que a fraude ao credor é instituto de direito material e a fraude à execução é instituto de direito processual. Dizem que a fraude de execução atenta contra a dignidade da justiça e por isso é mais grave do que a fraude ao credor e por essa razão recebe tratamento mais rígido do que o desta. Ledo engano.

Que gravidade processual é essa que fica à disposição do exeqüente?

Que atentado à dignidade da justiça é esse que a apuração fica à disposição do exeqüente?  

Como se atribuir natureza processual por ato negocial de natureza civil e realizado fora do processo e por terceiro (adquirente) que nem parte é?  Se o terceiro adquirente não é parte no processo de execução como dizer que o ato de compra ou de oneração feito fora do processo é ato processual? 

O ato negocial que se atribui pecha de ser realizado em fraude à execução é sempre realizado fora do processo e há de contar com a participação de terceiro que também não é parte no processo de execução. Somente se pode considerar ato de natureza processual aquele praticado pelas partes e no processo.[11]

Não se pode negar razão a GRECO, quando assim se expressou:

 

“A regra do artigo 591 do CPC é, portanto, de direito material, significando que a responsabilidade primária pelo cumprimento das obrigações do devedor recai sobre os seus bens, e não sobre os bens de terceiro, e que a totalidade desses bens, existentes ou que venham a existir, compõe essa responsabilidade”. [12]

 

No mesmo sentido pode ser encontrada a lição de SATTA, que ao seu tempo já percebeu o equívoco de atribuir natureza processual para ato fora do processo como bem anotou CALMON DE PASSOS quando assim grafou:

 

“Para SATTA, portanto, a sede processual é nota fundamental suficiente para a processualidade do ato, inexistindo ato processual que não seja ato do processo”.[13]

 

O mesmo professor CALMON DE PASSOS em outro ponto afirma:

 

“Não percebemos, outrossim, como se considerar ato processual o que se realiza fora do processo, antes dele ou concomitante a sua constituição. Temos como impossível a processualidade de um ato extraprocessual”. Idem. Pág. 50.

No mesmo sentido encontra-se a lição de LEBRE DE FREITAS:

“Ao direito substantivo cabe a prévia definição dos regimes de responsabilidade patrimonial e de sujeição (sujeitabilidade) à execução dos bens objeto de garantia real e de obrigação de prestação de coisa determinada, bem como do da exeqüibilidade intrínseca da pretensão”.[14]

A questão da separação sobre a natureza de direito público e direito privado se foi de relevância no passado, hoje é praticamente irrelevante. Ao seu tempo percebeu essa realidade e sobre isso já manifestou ilustrativamente CALAMANDREI, nestes termos:

“Mas pela doutrina mais recente – Direito público e direito privado – é posto em dúvida este critério tradicional, e a razão mesma da distinção, enquanto de um lado todas as normas jurídicas, mesmo aquelas chamadas de direito público, tratam de regulamentar a conduta dos homens na sociedade e, por conseguinte, resolvem-se necessariamente em utilidade dos indivíduos ou associados”. [15]

 

8.8.2. Natureza de interesse privado

Costuma se afirmar que a fraude ao credor envolve interesse privado e que a fraude à execução envolve interesse público. Conforme se observou alhures[16], não existe diferença entre essas modalidades de fraude quando se leva em conta o interesse. Ambas regem pelo interesse privado. Basta ver que o Código Penal que cuida da fraude à execução como tipificação de uma figura penal (art. 179, § único CP), esclarece ao final que a persecução somente se dará mediante queixa, o que indica tratar-se de crime de ação privada.

Tratando-se de crime que somente se procede mediante queixa (art. 179, § único do CP) é porque o interesse nele envolvido é privado, pois, se se tratasse de crime em que predominasse o interesse público a ação não privada e sim pública. A circunstância de se tratar de crime de ação privada (queixa-crime) demonstra que predomina o interesse privado no caso da fraude à execução.

 

9. Ocorrência apenas mediante o processo de execução

Como na fraude ao credor exige antes a existência de crédito, credor e devedor, por questão de coerência, na fraude à execução é necessária a antecedência desta. Sem crédito não pode haver fraude ao credor. Também sem execução não pode haver fraude à execução, pois do contrário, seria falar-se em fraudar o que não existe.

O próprio legislador processual preferiu reservar a fraude à execução somente para os casos de processo de execução, tanto assim, que nada se referiu ao cuidar da citação no artigo 219, do CPC. Preferiu cuidar da fraude à execução no livro próprio para a execução que é o livro II, que cuida do processo de execução.

Quem não tem crédito não é credor e não pode ser vítima de fraude ao credor. Assim somente quem tem direito de crédito é que pode ser prejudicado pela fraude ao credor. O mesmo se dá com a fraude à execução que somente pode ser por ela prejudicado somente quem tem execução. Não fosse assim, nem mesmo se haveria de fazer qualquer distinção entre uma modalidade e outra. Aliás, o Brasil é único país que conhece essas duas modalidades de fraude, sendo que as demais legislações somente conhecem a fraude ao credor, nada existindo sobre fraude execução.

Como restou anotado no item número 8.3.2, acima o que levou a doutrina tradicional a entender que a fraude à execução pode ocorrer durante o processo de conhecimento é o antigo entendimento de que somente neste existe demanda.

No passado não se reconhecia demanda no processo de execução sob a alegação de que neste não haveria disputa e nem contraditório. Como esclarece SALETTE: “Parece evidente, neste ponto, que a negação da configurabilidade de uma demanda na execução, impera em razão de se pensar na inexistência de contraditório”.[17]

Hoje já se reconhece a natureza processual e jurisdicional com o contraditório[18] na execução e não mais se pode negar a existência de demanda neste processo. Em outro ponto o mesmo SALETTI, completa: “Parece neste ponto, evidente que a demanda é presente também no processo executivo na configuração tradicional da enunciação de uma pretensão, com o conseguinte pedido de atuação, dirigido à autoridade judiciária”.[19]

Expressamente já se referira à demanda no processo de execução RAMIRO PODETTI[20], ao dizer que não poderia ser de outra maneira dado que, o primeiro ato de todo processo é a demanda, ou seja, o pedido de proteção jurídica do Estado, que formula o autor. No que é seguido por SALETTI,[21] que dedica o capítulo I de sua obra à demanda executiva.

Também se refere expressamente à demanda no processo de execução o Código de Processo Civil da Argentina em seu artigo 520 (Código procesal civil y comercial de la nación), enquanto o Código de Processo Civil de Portugal, mesmo sem se referir expressamente à demanda no processo de execução, parece a esta se referir implicitamente ao falar em pedido de citação feito pelo exeqüente (art. 811.1).

O mesmo acontece com a norma processual brasileira, que não se refere explicitamente à demanda, mas fala em promoção da execução o que parece indicar a existência da demanda.

 

10. Reconhecimento através de ação própria em procedimento comum (art. 271, CPC).

Não existe previsão de como se proceder (procedimento) para reconhecer e declarar a fraude de execução. Diante do silêncio da lei, aplica-se a norma do artigo 271, que é muito claro ao dizer que na ausência de previsão de procedimento especial, aplica-se o procedimento comum ordinário.

O reconhecimento e o julgamento da fraude à execução, não se pode negar que é uma atividade cognitiva. Como atividade cognitiva que é, merece atenção a observação de LEBRE DE FREITAS, nesses termos.

 

“Esta particularidade do processo executivo leva a que, sempre que, na sua pendência, deva ter lugar uma actividade de tipo cognitivo, tal aconteça em acção declarativa que corre por apenso, ou em incidente declarativo enxertado na tramitação do processo executivo, uma e outro estruturalmente autônomos, embora funcionalmente subordinados ao processo executivo”.[22]

 

Adverte GRECO (1991): “O devido processo legal constitucionalmente assegurado há de ser prévio. Por isso, não o resguarda de modo satisfatório a possibilidade que a lei oferece ao adquirente de alegar e provar o seu direito através dos subseqüentes embargos de terceiro”. [23]   

Esse processo há de ser prévio para que se declare a existência de fraude à execução e não se declarar antes e oferecer oportunidade de defesa depois através de embargos de terceiro, como equivocadamente têm se entendido.

Também já se reconheceu que antes de se voltar a execução contra o adquirente, antes e necessário que se reconheça tal responsabilidade através de processo próprio, como bem observou LUISO e são suas as palavras seguintes: “ ... nas hipóteses em que o legislador previu a eficácia “ultra partes” do titulo, não há uma derrogação ao principio de que não há execução sem titulo; de fato, ainda em tal hipótese  e sempre necessário um titulo e não um titulo qualquer, mas um titulo relativo a um direito estreitamente conexo com aquele objeto da execução”.[24]  Isto e, um titulo obtido por ação própria em separado que afirme a responsabilidade do terceiro ou da sujeição do seu bem a execução.   

 

11. Direito de defesa do executado

Hoje já não se nega mais a possibilidade do executado se defender. Essa defesa pode ser interna (dentro da execução) ou externa (por fora da execução) em outro processo incidental, como acontece nos embargos do devedor.

Muitos incidentes existem na execução e que desafiam ação própria para a sua resolução. É o que acontece no caso de habilitação dos sucessores (art. 568 e 1055, CPC), do concurso de credores ou de preferência etc.

Assim também deve ser em caso de alegação de fraude em que se exige ação própria para a solução. Para o caso de fraude ao credor a exigência de ação própria parece ser aceita quase que unanimemente, com o uso da ação pauliana ou revocatória.

 No que diz respeito à fraude à execução, começa surgir agora entendimento de que também necessita de ação própria para o seu reconhecimento. Assim se expressou GRECO (1991): “Definida em processo próprio a ineficácia da alienação  ou oneração do bem e a sua sujeitabilidade aos atos executivos em benefício do credor-exeqüente, deve a execução ser movida conjuntamente contra o devedor e o adquirente do bem”.[25] Mas ainda que se pudesse dispensar a ação própria (como é o pensamento ainda dominante), mesmo assim, em atendimento à garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório deve ser assegurada ao devedor a mais ampla defesa.

Não se pode imaginar uma parte atribuindo à outra a acusação de fraude e a outra (o executado) não ter oportunidade para se defender. Isso viola o estado de direito e fere os direitos sublimes garantidos pela Constituição Federal (art. 5º LIV e LV).

Conforme já anotamos em nosso livro FRAUDE À EXECUÇÃO E O DIREITO DE DEFESA DO ADQUIRENTE[26], no direito penal existe a figura da fraude de execução tipificada como uma das modalidades de estelionato no artigo 179 do Código penal. Entretanto, lá na esfera penal o direito de defesa é respeitado. Mais do que um simples direito é até mesmo uma obrigatoriedade, sendo que no silêncio do acusado ser-lhe-á nomeado defensor dativo com o encargo de elaborar a defesa, visto que, o acusado não poderá ficar indefeso.

A fraude à execução é instituto de direito penal e ao mesmo tempo, também, de direito civil, não podendo ser tratada diferentemente nas duas esferas. A respeito, bem andou RAMIRO PODETTI, quando afirmou: “O jurista deve recordar permanentemente que o direito é um só e que não é possível que um vocábulo tenha acepções fundamentais diversas segundo o use o civilista, o comercialista, o penalista, o processualista, etc”. [27]

Além de se tratar do mesmo instituto e por isso merece tratamento igualitário nas duas esferas, resta lembrar que o julgamento na esfera penal faz coisa julgada no civil. Assim quando for decidido na esfera penal que inexiste a fraude à execução esse julgamento faz coisa julgada no cível e se o bem já estiver penhorado, será a penhora cancelada e se já houver ocorrido arrematação esta será desfeita.

 

12. Direito de defesa do adquirente

Também em respeito às garantias constitucionais, deve ser observado o devido processo legal e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Invadir a órbita jurídica do adquirente (comprador) sem mais e sem menos, para restringir seus direitos sobre a coisa em razão da constrição é algo que não se pode permitir em face das normas do art. 5º LIV e LV, da CF.

Quem adquire passa a ter propriedade e o direito de propriedade também é garantido constitucionalmente. Com a aquisição o comprador passa a ter direito constitucional de propriedade e este direito deve prevalecer sobre o direito legal de crédito do exeqüente. 

A final, trata-se de um direito constitucional de propriedade colocado em confronto com um direito infraconstitucional do exeqüente. O terceiro ao adquirir o bem do devedor ele se torna proprietário e esse direito merece proteção visto tratar-se de garantia constitucional o direito de propriedade.

Bem observaram CORSARO e BOZZI: “Sendo o terceiro, e não o devedor, proprietário do bem, é natural que os atos do processo de execução sejam dirigidos a ele; mas, quando segundo a norma ordinária deva ser citado o devedor, devem ser citados para a execução em curso, o devedor e o terceiro proprietário”. [28] Essa citação ao terceiro adquirente e para lhe garantir o mais amplo direito de defesa.

 

13. Ampla defesa e o devido procedimento legal

A ampla defesa e o devido procedimento legal, mais do que um simples direito é um direito constitucional que se encontra acima de qualquer direito ordinário; mais que um direito constitucional, é um direito fundamental; mais que um direito fundamental é uma garantia constitucional. 

Antes de se invadir a órbita de direito do comprador (proprietário) é necessário atentar para o devido procedimento legal e a ampla defesa. Não se trata de mera formalidade, mas de direito essencial do adquirente.

Sobre o assunto bem adverte GRECO (1991):

 

“O que não é aceitável, do ponto de vista humanitário, é que o adquirente, que muitas vezes não sabia da existência de ação contra o devedor, ou porque em curso em foro diverso daquele em que celebrada escritura ou registrado o imóvel, ou porque, por falha cartorária tão comum entre nós, não foi devidamente anotada no registro competente a distribuição de tal ação, venha a ser privado dos seus bens antes de que em regular processo de conhecimento tenha tido ampla possibilidade de demonstrar a inexistência de fraude e a eficácia da alienação ou oneração, mesmo em relação ao credor exeqüente”.[29]

 

O devido procedimento legal é garantia constitucional que não pode ser retirada nem pelo legislador ordinário e nem pelo julgador. A lei é omissa quanto ao procedimento a ser adotado e por isso incide a norma supletiva do artigo 271, do CPC, que manda seguir o procedimento comum ordinário para se reconhecer e declarar a fraude à execução.

 

14. O adquirente e o bem de família?

Sabe-se que o executado tem a garantia da impenhorabilidade em relação ao imóvel onde reside e aos bens móveis que guarnecem a residência. Essa mesma garantia há de ser dada ao adquirente, sempre que ele adquirir do devedor bem impenhorável e mantê-lo na mesma situação, ou seja, a utilização como residência.

Estranhamente a jurisprudência vem julgando situações semelhantes e afastada a impenhorabilidade da residência do adquirente. Ora, se o adquirente ao adquirir a coisa esta era impenhorável, logo assim é de permanecer até que sobrevenham alterações futuras. Em princípio ninguém pode transmitir mais direito do que tem.

O devedor que aliena o bem em que residia e que por isso era impenhorável, assim também deve ser considerada após a própria transferência. Se o credor não poderia penhorar o bem em que residia o devedor com a alienação nenhum prejuízo teve, porque o bem já era impenhorável. Se já era impenhorável antes, deve sê-lo depois, já nas mãos do adquirente. Assim não fosse, o credor exeqüente o credor seria beneficiado com o ato e não prejudicado, pois passava a ter direito de penhorar um bem que antes não podia ser penhorado.

De outra forma, é extremamente desigual o tratamento dado ao devedor e ao adquirente. O devedor tinha direito à impenhorabilidade e à residência; o adquirente passa a não ter direito nem à impenhorabilidade e nem à residência. Só isso já demonstra um tratamento desigual. Mas, pior ainda, é que o executado é apontado como devedor (pode ser ou não ser efetivamente devedor), mas o terceiro adquirente nem mesmo é apontado como devedor. Se ao devedor é garantida a residência, por que essa mesma garantia não seja atribuída ao adquirente em face do direito de igualdade.

O absurdo da propositura aparece, quando se fala que o instituto da fraude foi criado para proteger o credor e evitar que o mesmo tenha prejuízo. Mas que prejuízo terá ou teria o credor que não poderia penhorar o imóvel residencial do devedor antes da alienação e somente em razão da transferência para terceiro se acha em direito penhorar o que antes era impenhorável.  

Que tipo de fraude é esse?  Que prejuízo lhe causou o devedor em alienar um bem que já não era penhorável?  Se já não era penhorável, que prejuízo poderia causar a alienação ao exeqüente?  Qual a lógica jurídica em se afirmar que o credor-exeqüente é beneficiado com a venda do bem pelo devedor?  Que fraude à execução é essa que beneficia o próprio credor-exeqüente ?

  

15. Dignidade da pessoa

Ao contrário do que se poderia imaginar à primeira vista, a figura da impenhorabilidade não visa proteger o devedor inadimplente, visa tão-somente, proteger a dignidade da pessoa. Não é o devedor quem é protegido, mas a pessoa humana, em face de sua dignidade.

“Por outro lado, a resistência do devedor impõe ainda limites jurídicos à execução forçada. É que, ao assegurar a dignidade da pessoa como valor fundamental, o ordenamento impõe limites à própria realização coativa de suas normas. Isso implica limitar também como não poderia deixar de ser, a tutela executiva dos direitos reconhecidos pelo próprio ordenamento”. [30]

 

16. Presunção juris et de  jure

A presunção juris et de jure, também conhecida como presunção absoluta é aquele que não admite discussão a seu respeito. É tida como absoluta e inatacável (imodificável), não comportando contestação, nem defesa ou prova em contrário. Pode ser considerada hoje coisa do passado, pois, em um estado de direito, tal presunção não pode ser aceita.

Por se tratar de presunção absoluta e por ser desta natureza não mais pode prevalecer em um regime em que prevalece o estado de direito. Trata-se de instituto superado onde não se admite contraditório, defesa ou prova. Assim se tornou incompatível com a nossa ordem constitucional, que admite contraditório, defesa e prova em todo processo e procedimento à luz do artigo 5°, LV da CF.

Como o artigo 5° LV, da CF, garante a todos envolvidos em processo ou procedimento o contraditório e a ampla defesa com todos os recursos a esta inerente, ou seja a utilização de todas as provas, fica afastada, por incompatibilidade qualquer idéia de presunção absoluta. [31]

 

Notas bibliográficas 

CALAMANDREI, Piero. Direito processual Civil. Campinas, Bookseller, 1999.

CALMON DE PASSOS, J.J. Teoria das nulidades. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

CARMONA, Carlos Alberto. Em torno do processo de execução. In Processo Civil – Evolução 20 anos de vigência. Coord. CRUZ E TUCCI, José Rogério. São Paulo: Saraiva, 1.995.

CORSÁRO, Vicenzo e BOZZI, Silvio. Manuale dell’esecuzione forzata. terza edizione. Milano: Giuffré1996.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: RT. 1987.

GRECO, Leonardo, O processo de execução. Vol. 1e 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

LEBRE DE FREITAS, José. A acção executiva. Coimbra: Coimbra editoral, 2001.

LUISO, Francesco Paolo. L’esecuzione “ ultra partes”.Milano: Giuffr’e, 1984.

PUGLIATTI, Salvatore. Esecuzione forzata e diritto sostanciale. Milano: Giuffré, 1935.

RAMIRO PODETTI, J. Tratado de las ejecuciones. 3ª edição. Buenos Aires: Ediar 1997

ROSENHABLAT, Hector Cláudio. Procedimiento de ejecucion de sentencias. Buenos Aires. AD-HOC, 1994.

SALETTI, Achile. Proceso executivo e prescrizione. Milano: Giuffré 1992.   

SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

 

[1] Assim se expressou GRECO, Leonardo: “A fraude de execução se distingue da fraude contra credores essencialmente pelo momento em que ocorre a alienação ou oneração do bem, após a pendência de ação fundada em direito real ou capaz de reduzi-lo à insolvência ou de agravar a insolvência pré-existente”. Processo de execução, v.  II,  p. 38.

[2] CARMONA, Carlos Alberto. Em torno do processo de execução. In Processo Civil – Evolução 20 anos de vigência, coord. Cruz e Tuccci, José Rogério. Pág. 26.  O assunto foi tratado mais amplamente em nosso: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

[3] A doutrina de uma maneira em geral, vem entendendo que a demanda referida no artigo 593, II, CPC, é relativa ao processo de conhecimento. No entanto assim, não o é. Fosse a demanda do processo de conhecimento tal disposição inserida no art. 219 que cuida do processo de conhecimento no livro I e não estaria deslocada para o livro II, que cuida do processo de execução. Além do mais, ainda permanece em nossa doutrina pensamentos vetustos a apregoar que no processo de execução existe demanda. Pensa-se assim, porque acha que na execução não há contraditório, não há defesa, não há jurisdição, necessários à demanda. No entanto, hoje já se reconhece a presença desses institutos também na execução o que a caracteriza como demanda, como já expusemos em nossa Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente, acima mencionado.

[4]  SALLETI, Achile. Processo esecutivo e prescrizione. Pág. 12 e 13.

[5]  Idem, idem, p. 34.

[6]  Idem, idem, p. 43.

[7] Idem, ibidem, p. 43.

[8] Idem, ibidem, p. 47.

[9]  Nesse sentido expressou GRECO, Leonardo: “Com efeito, a garantia constitucional do devido processo legal, reconhecida no inciso LIV do artigo 5º da Constituição não autoriza que o adquirente venha a sofrer a expropriação judicial de bem do seu patrimônio, sem que esse prejuízo patrimonial tenha decorrido de sentença em processo cognitivo em que lhe tenham sido assegurados o contraditório e a ampla defesa (Constituição, art. 5º, inciso LV)”.    Processo de execução,  v. II, p. 35.

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. p. 185.

[11] O assunto foi amplamente tratado em nosso livro FRAUDE À EXECUÇÃO E O DIREITO DE DEFESA DO ADQUIRENTE,  São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.           

[12] GRECO, Leonardo. Processo de execução. Vol. 2. pág. 08. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[13] Apud, CALMON DE PASSOS, Teoria das nulidades p. 47 “deixam contudo, de ser atos processuais porque praticados fora do processo”. Idem pág. 47.  ainda pág. 49-50.

[14] A Acção executiva. José Lebre de Freitas, Pág. 17-18. Coimbra. Portugal. Coimbra editoral, 2001.

[15] CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, p. 108. Campinas. Bookseller, 1999.

[16] SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente.

[17] SALETTI, Achille, Processo ejecutivo e prescrizione, p. 43.

[18]  É garantia constitucional a presença do contraditório em todo processo e procedimento, conforme claramente está expresso no art. 5°  LV, da Constituição Federal.

[19] SALETTI, Achille, Processo ejecutivo e prescrizione, p. 64.

[20] RAMIRO PODETTI, J. Tratado de las ejecuciones, p. 135.

[21] SALETTI, Achille, Processo esecutivo e prescrizione, pp. 11-89.

[22] LEBRE DE FREITAS, José. A acção executiva. 3ª ed. Pág. 23. Coimbra Editorial, 2001.

[23] GRECO, Leonardo. O processo de execução. v. p. 36.

[24] LUISO, Francesco Paolo. L’esecuzione “ ultra partes”. p. 82.

[25] [25] GRECO, Leonardo. O processo de execução. v. p. 36.

[26] SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

[27]  “El jurista debe recordar permanentemente que el derecho es uno solo y que no es posible que un vocablo tenga acepciones fundamentales diversos según lo use el civilista, el comercialista, el penalista, el procesalista”.    RAMIRO PODETTI, J. Tratado de las ejecuciones. pp. 110:111.

[28] CORSARO, Vincenzo e BOZZI, Silvio. Manuale dell’esecuzione forzata. P. 413.

[29] Idem, idem. p. 36.

[30] Idem, idem. p.  28.

[31] Essa matéria foi tratada com mais detalhes em nosso livro Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

  


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