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  Fraude à Execução e a natureza do Direito Protegido
Gelson Amaro de Souza

 

Resumo:
O presente estudo visa analisar a natureza jurídica do instituto da fraude à execução. Vem de longe o entendimento doutrinário de que se trata de instituto de direito público sob o fundamento de tratar de interesse público. No entanto, a questão merece nova reflexão diante das normas positivas que regulam a matéria que inclinam pela natureza privada do interesse protegido. Isso é o que se procura fazer neste breve ensaio.

Palavras-chave:
Fraude à execução. Natureza Jurídica. Direito Privado. Interesse privado.



Sumário
1. Introdução
2. Conceito de fraude à execução
3. Ato extrajudicial
4. Ato de direito material
5. Natureza do direito protegido
6. Fraude à execução e o direito civil
7. Fraude à execução e o direito penal
8. Fraude à execução e o processo penal
9. Conclusões
10. Bibliografia

 

1. Introdução

Vem de longe a problemática relacionada à chamada fraude à execução e até mesmo à fraude ao credor. Pioneiramente idealizadora dessas modalidades de fraude, visto que, somente a legislação brasileira contempla a figura da fraude à execução, desconhecida nas legislações estrangeiras congêneres. Portanto, somente a legislação brasileira conhece a figura da fraude à execução. Em razão da instituição legislativa das duas figuras, ou seja, da fraude ao credor e da fraude à execução, surgiram opiniões variantes de que a fraude ao credor é instituto de natureza privada (direito material) e a fraude à execução é de natureza pública (direito processual).

Não se encontra em fontes estrangeiras essa dicotomia, até porque, as legislações não conhecem as duas modalidades, restringindo-se apenas à fraude contra o credor. Como o Brasil é o único país a instituir as duas figuras, a primeira coisa que se procurou fazer foi traçar as diferenças entre uma e outra figura.

Na busca de diferenças para justificar a existência das duas figuras, a doutrina se apressou em distingui-las, como sendo a fraude ao credor de natureza privada (direito material) e a fraude à execução como instituto de natureza pública (direito processual). Por mais que se queira descobrir distinções, de uma verdade não se pode fugir e, por isso, é inevitável a conclusão de que tanto uma, quanto a outra, tem por objetivo prejudicar o credor impossibilitando o recebimento do crédito. Tanto em uma, como em outra, o que se frauda é o recebimento do crédito.   

Levando-se em conta, de que tanto em uma, como em outra, quando ocorrente a fraude o que se visa é fraudar o recebimento do crédito e com isso prejudicar o credor, é que se propôs a realizar as reflexões a seguir na busca de obter informações e ao final concluir pela exata natureza jurídica da fraude à execução.

Para se descobrir a verdadeira natureza do instituto da fraude à execução é necessário que ao lado do direito civil e processual civil, que se conheça também o direito constitucional e o direito penal. A necessidade de se conhecer todos os ramos do direito para uma perfeita interpretação já era vista por CARNELUTTI quando assim expôs: “O Direito Processual Civil é, não tanto uma fração, quanto um aspecto da realidade jurídica toda, ou seja, do direito todo (objetivo). Nessa separação, por necessária que seja, se perde uma parte de sua realidade, isto é, permanece oculta ao observador. Isso significa que o Direito Processual Civil não é totalmente conhecido por quem não conhece também os outros setores do direito”[1].

 

2. Conceito de fraude à execução

O conceito de fraude à execução não se afasta do conceito de fraude em geral, sempre tomado no sentido de prática de ato voluntário e sempre tendente a buscar uma vantagem para quem frauda e em prejuízo do titular do direito fraudado.

As expressões “fraude”, “fraudar”, “fraude ao credor” e “fraude à execução” estão relacionadas ao comportamento reprovável, como ato espontâneo e voluntarioso de burlar a lei, frustrar o recebimento de crédito por parte de quem tem um lídimo direito ao recebimento, evitar ou impedir a realização da execução e, com isso, obstruir a realização (satisfação) do direito reclamado. Em princípio, e em primeiro plano pode prejudicar materialmente o credor e só secundária e processualmente o Estado (jurisdição)[2].

A bem da verdade não se frauda a execução como se costumou a falar, mas o que se frauda é o recebimento do crédito por parte do credor. Quando ocorre uma fraude quem é prejudicado é quem tem direito sobre o objeto da fraude. Tanto no caso da chamada fraude ao credor, bem como, no caso da denominada fraude à execução o que é fraudado, tanto em um caso, como em outro, é o crédito. Prejudicado em princípio é a pessoa que tem o direito de crédito e que em razão da fraude fica impossibilitada de recebimento. A fraude nada mais é, do que ato praticado em detrimento do crédito diretamente e só indiretamente é que se atinge a execução.

 

3. Ato extrajudicial

Quando se trata de ato praticado, sob o prisma do direito costuma-se dizer que o ato pode ser direito material ou mesmo de direito processual, quando praticado dentro ou fora do processo. Quando praticado no processo se diz ato processual e quando praticado fora do processo se diz ato extrajudicial e, portanto, de direito material.

Somente se deve considerar ato processual aquele praticado dentro do processo, como já observou CALMON DE PASSOS: “Entender-se como ato processual apenas aquele praticado por qualquer dos sujeitos da relação processual importará em admitir-se que somente eles praticam no processo”[3]. Para SATTA, portanto, a sede processual é nota fundamental suficiente para a processualidade do ato, inexistindo ato processual é de se entender que não seja ato do processo. Já para CALMON DE PASSOS[4], estes atos, deixam, contudo, de ser atos processuais porque praticados fora do processo. Em outro ponto reafirma de forma incisa assim: “Não percebemos, outrossim, como se possa considerar ato processual o que se realiza fora do processo, antes dele ou concomitante a sua constituição. Temos como impossível a processualidade de um ato extraprocessual”[5].

O Código de Processo Civil pátrio, desenganadamente, em muitos pontos, tratou de matéria relacionada ao direito privado, como o faz ao se referir ao pagamento, a compra e a venda, a alienação ou a oneração ou mesmo em matéria de prova como a dos artigos 364 e 365 do CPC. Assim também o fez nos artigos 591 e 592 do CPC. No art. 593 do CPC, afirma que se considera em fraude de execução a alienação ou a oneração de bens nos casos que enumera.

Alienar e onerar bens é disciplina de direito civil e, portanto, ocorrente fora e extraprocessual. Pode acontecer que a compra e a venda seja dentro do processo, como no caso de arrematação ou adjudicação ou ainda oneração por caução ou fiança judicial. Mas mesmo ocorrendo dentro do prazo não deixa de ser ato de natureza de direito civil e não de processo civil. O pagamento, por exemplo, ainda que ocorra dentro do processo, será sempre ato de natureza de direito civil e jamais será ato processual.

  Nos casos descritos no artigo 592 e 593 do CPC, a alienação que implica em venda e compra ou mesmo a oneração, ocorrem direta e extrajudicialmente em negócio de natureza privada e portando de direito civil e não processual. Apenas indiretamente é que podem atingir a segurança do processo com o esvaziamento da garantia da execução. Mas uma coisa é esvaziar a garantia da execução e, outra, é a natureza do ato de compra e venda ou mesmo de oneração da coisa que ocorre fora do processo. Com isso não se pode ter dúvida de que o ato de compra e venda ou oneração é ato extrajudicial e, portanto, de direito material. 

 

4. Ato de direito material

No passado era comum se classificar o direito material como público ou privado, conforme o interesse a que se destinava proteger. Direito público, quando o que se visava proteger era interesse público e direito privado, quando se procurava proteger direito privado.

Essa antiga classificação já foi posta em dúvida por CALAMANDREI, que assim ensinou:

 “Mas pela doutrina mais recente – Direito público e direito privado – recente é posto em dúvida este critério tradicional, e a razão mesma da distinção, enquanto de um lado todas as normas jurídicas, mesmo aquelas chamadas de direito público, tratam de regulamentar a conduta dos homens na sociedade e, por conseguinte, resolvem-se necessariamente em utilidade dos indivíduos ou associados”[6].  

 

Sendo a compra e a venda ou a oneração da coisa ato extrajudicial, que tanto pode ser antes, durante ou após o processo, fica bem caracterizada com a sua natureza de ato extraprocessual. Que se trata de atos extraprocessuais parece não haver razão para dúvida alguma. Em se tratando de atos extraprocessuais, por certo, serão atos de natureza de direito material e não processual. Em sendo atos de direito material a eles se devem aplicar as regras de direito material e não a processual.

A questão da validade ou da invalidade e até mesmo a eficácia ou a ineficácia do ato deve ser analisada à luz do direito material e não em frente ao direito processual. Assim, quando de cogitar de fraude à execução esta figura deve ser tratada pelas regras de direito material. Na órbita civil ela deve ser tratada diante das regras de direito material civil e na órbita penal pelas normas do direito material penal, ou seja, o Código Penal (art. 179 do CP). 

Percebendo essa sutileza é que GRECO ensina:

“A regra do artigo 591 do CPC é, portanto, de direito material, significando que a responsabilidade primária pelo cumprimento das obrigações do devedor recai sobre os seus bens, e não sobre os bens de terceiro, e que a totalidade desses bens, existentes ou que venham a existir, compõe essa responsabilidade”[7]

 

A fraude será sempre instituto de direito material, seja na órbita civil, seja na órbita penal. O simples fato de constar do Código de Processo Civil, não retira da fraude à execução a natureza de direito material, bem como, se a fraude à execução penal constasse do Código de Processo Penal, não subtrairia a sua natureza de direito material penal.

Inúmeros são os institutos de direito material que se encontram mencionados no Código de processo civil, como é o caso do pagamento, da compra e venda, da posse, da renúncia[8] etc.

 

5. Natureza do direito protegido

O direito que se visa proteger com o instituto da fraude à execução, tanto quanto o instituto da fraude ao credor, é o direito de crédito. Sem crédito não poderá falar em fraude à execução, pois o que esta visa proteger é exatamente a satisfação do crédito. Tanto a denominada fraude ao credor, bem como esta que se denomina fraude à execução, tem como objetivo atingir o crédito. Para se ver que isso é verdade, basta atentar para o detalhe de que, tanto uma como a outra, desaparece mesmo quando depois de sua ocorrência, o crédito for, por qualquer forma, satisfeito ou, até mesmo, extinto sem a satisfação como nos casos de perdão, renúncia ou remissão.

 COSTA JUNIOR[9], analisando o artigo 179 do CP, afirmou que este artigo impõe restrição ao direito de propriedade para tutelar o interesse do credor. Para esse autor a objetividade jurídica imediata é a tutela patrimonial do credor e somente imediatamente é que se pode falar em administração da justiça.

Nota-se que o crime de fraude à execução está inserido no Título II da parte especial que cuida dos crimes contra a o patrimônio. Mais especificamente ele está no capítulo VI do Título II, que cuida do estelionato e outras fraudes e está tipificado no artigo 179 do CP. Se fosse ato contrário à administração da justiça e se fosse essa a objetividade jurídica protegida, por certo estaria inserida no Título XI que trata dos crimes contra a administração pública e mais especificamente no Capítulo III, que tipifica os crimes contra a administração da justiça. Se o delito de fraude à execução não se encontra localizado junto aos crimes contra a administração da justiça, não se pode caracterizá-lo desta modalidade. Estando inserido no título próprio dos crimes contra o patrimônio, não há como negar a sua natureza patrimonial.

Não é sem razão que MAGALHÃES NORONHA[10], deixou assentado que o bem jurídico tutelado é do direito do credor. HUNGRIA[11], de sua vez anotou que o fim da fraude à execução é o de causar prejuízo ao credor, o que demonstra tratar de delito que atinge o direito particular do credor. Seguindo esses autores, BITENCOURT e REGIS PRADO[12], afirmam que o bem jurídico tutelado nessa modalidade de crime é diretamente o patrimônio e só indiretamente a administração da justiça. Diante da posição adotada pelo legislador pátrio não se pode por em dúvida a natureza privada do interesse tutelado na fraude à execução[13].   

 

6. Fraude à execução e o direito civil

O direito civil não cuidou da fraude à execução no que seguiu a maioria das legislações dos países mais avançados. Cuidou tão somente da fraude contra o credor, o que levou a grande maioria da doutrina a afirmar que a fraude à execução é instituto de direito processual. Como foi visto acima, o ato que se pode considerar em fraude à execução é ato praticado extraprocessualmente e, por isso, fora do processo, não podendo ser considerado como ato processual e sim ato de direito material. Além de ser ato de direito material e extraprocessual, é ato que prejudica interesse patrimonial do particular que no caso é o credor.

  Além de ser ato de direito material e fora do processo, tem uma outra particularidade que marca a fraude à execução é a sua incidência sobre interesse privado do credor. Enganam-se, aqueles que pensam tratar-se de instituto de direito público, por que, em verdade, é instituto de direito privado voltado somente a proteger direito privado do credor[14].

O que se visa proteger com o instituto da fraude à execução é o direito de crédito do particular, direito este (de crédito) que pode ser renunciado, remido ou perdoado por ato de manifestação de vontade emitido pelo credor e, se isso acontecer, desaparece a fraude. Que interesse público seria esse, se a sua sobrevivência está na dependência da vontade do particular? 

Se fosse mesmo caso de violação de interesse público, jamais poderia ficar na dependência da vontade do particular. Basta um simples ato do particular para que a fraude de execução desapareça. De um lado, basta que o devedor ou terceiro o faça o pagamento da dívida que a fraude desaparecerá; de outro lado, basta que o credor conceda remissão, perdão ou renuncie o direito de crédito que de fraude à execução não mais se possa falar. Assim, é fácil perceber-se não se tratar de instituto de direito público, ficando bem caracteriza a natureza de instituto de direito privado. Observa BAYEUX FILHO[15], que é forçado dizer que na fraude de execução o devedor afrontou o Estado, o Poder Judiciário ao vender o bem. Afirma que quem ele afrontou foi o seu credor. No mesmo sentido FIDELIS DOS SANTOS[16] afirma que o Estado, na sua expressão de soberania, não pode ser vítima de fraude. Esse eminente jurista acrescenta que a fraude na realidade, quando nela presente terceiro de boa-fé, é praticada contra este e não contra a atividade jurisdicional[17].

 

7. Fraude à execução e o direito penal

Se no direito civil exige-se uma parcela de esforço de raciocínio para se chegar à conclusão de que a fraude à execução é instituto de direito privado, porque somente interessa ao credor, no direito penal nenhum esforço é exigível. O próprio código penal ao cuidar da fraude à execução diz que somente se procede mediante queixa (art. 179, § único do CP).

Ao dizer que somente se procede mediante queixa, a lei penal não deixa dúvida de se tratar de figura que interessa mais ao particular (credor) do que a sociedade. Fica, com isso, evidenciada a natureza particular ou privada da fraude à execução, porque a ação penal está sob a exclusiva iniciativa do credor e exigindo atuação deste com a ação penal privada. É fácil perceber que se fosse caso de interesse público jamais ficaria sujeita à livre disposição do credor particular.

Sendo a fraude de execução, na esfera penal, considerada de interesse particular, outra natureza não se lhe poderá atribuir na esfera civil. A esfera civil não poderá distorcer a natureza atribuída ao instituto na órbita penal, até porque, o que se decidir na esfera penal em relação à existência ou inexistência do crime de fraude de execução, bem como no que se diz respeito à sua autoria, faz coisa julgada no civil[18].

 A execução civil é pacificamente reconhecida como instituto criado em benefício do credor civil e por isso, o credor, aquele portador de título de natureza privada. O título de crédito aponta um direito de natureza privada e se fraudado o recebimento desse crédito essa fraude também o será considerada de natureza privada, como acertadamente o fez o Código Penal.

 

8. Fraude à execução e o processo penal

Após a analise do parágrafo único do art. 179 do CP que afirma que no caso de crime de fraude de execução somente se procede mediante queixa o que só por si já afirma tratar-se de instituto de direito privado, pois, a queixa é o instrumento que se utiliza o particular para propor ação penal privada quando é ferido prioritariamente o seu interesse particular. 

No dizer de HUNGRIA[19] em certos casos, em que o bem jurídico protegido tem caráter mais privado do que público a iniciativa pela ação penal a cargo do particular ou como afirma BATAGLINI[20] há uma subordinação do interesse público ao interesse predominantemente particular.

A dicotomia das ações em “pública” e “privada” existente no processo penal bem demonstra que em se tratando de interesse público violado a ação será pública e quando esse interesse for particular a ação penal será privada que fica sujeita à disposição da vítima e, que no caso da fraude de execução tem sido considerado interessado o credor.

A disposição por parte do credor poderá ser forma expressa, bem como poderá de forma tácita. Como se pode ver da normatização do artigo 179, parágrafo único do Código Penal, no caso de crime de fraude à execução somente se procede mediante queixa-crime e, como é, por demais, sabido, todo direito de queixa caduca com seis (6) meses. Isto quer dizer, que mesmo o credor não manifestando vontade em dispor da ação penal privada, a esse direito ele decair com o decurso do prazo de seis meses. Isso não se dá para os casos de interesse público em que não se fala em decadência, senão apenas em prescrição que é outra coisa bastante diferente.

Fosse interesse público como a doutrina tem apregoado não se poderia falar no caso de fraude à execução em ação penal privada e nem em decadência do direito pelo decurso de prazo e, menos ainda, seria de se admitir renuncia, remissão ou perdão da dívida por parte do credor. Tudo deixa evidenciado que a fraude à execução é de natureza particular, porque se assim não fosse, a iniciativa para a ação penal seria pública e não privada. Parece que ninguém põe em dívida a predominância do privado sobre o público nos casos de ação penal privada.

 

9. Conclusões

Feitas essas observações é possível extrair algumas conclusões e, é o que se propõe a fazer a seguir:

1. A fraude de execução é instituto que ostenta a natureza civil e penal. No direito civil trata-se de vício que leva à ineficácia do negócio jurídico e no direito penal é tipificado como crime e que o agente fica sujeito a pena de seis (6) meses a dois (2) de detenção.

2. Como se trata de instituto que integra tanto o direito penal e o direito civil, somente poderá ocorrer em um, quando preencher os requisitos para a sua ocorrência no outro, porque não há previsão legal de fraude de execução ou fraude de execução penal.

3. Além do mais, se na esfera penal ficar descartada a ocorrência do crime ou se afastada a autoria, esse julgamento produz efeito na esfera civil no mesmo sentido. De outra forma, se na esfera civil for reconhecida a inexistência da fraude à execução, porque inexistia crédito a ser fraudado ou se existente, houver pagamento (pelo devedor ou por terceiro), perdão, remissão ou renúncia ao credito (pelo credor), fica afastada a hipótese de fraude à execução. São instâncias distintas, mas que dependem do mesmo e igual fato.

4. A existência do crime de fraude de execução na esfera penal, depende da existência da fraude na esfera cível e vice-versa. Em sendo assim, a fraude à execução, tanto em uma ou outra esfera, fica subordinada aos mesmos requisitos e ostenta a mesma natureza.

5. Na esfera penal a norma é clara e expressa em atribuir à fraude à execução a natureza de ação privada e, como se sabe, quando a lei deixa ação penal para a iniciativa do particular é porque o interesse protegido, mais interessa ao particular do que a administração pública.

6. Reconhecendo a norma penal que o interesse protegido é o do particular, tanto que, assim é que deixa a ação penal para a iniciativa privada via queixa-crime, no cível também se há se reconhecer a mesma natureza do interesse que é privado e não público.

7. A maior demonstração de que na fraude de execução o interesse é privado (particular) está na possibilidade de disposição, pois, se público fosse, seria interesse indisponível e não poderia ficar a cargo da conveniência do credor. Se o credor pode renunciar ao crédito ou mesmo ao direito de ação penal privada é porque se trata de interesse privado e não público. Nenhum interesse público poderá ficar à disposição do particular.     

 

10. Bibliografia

BAYEUX FILHO, José Luiz. Fraude contra credores e fraude de execução. REPRO, v. 61. São Paulo: RT. Janeiro-março, 1991.

BITENCOURT, Carlos Roberto e REGIS PRADO, Luiz. Código Penal anotado. São Paulo: RT. 1997.

CAIS, Frederico F.S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005.

COSTA JUNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal. v. 2. São Paulo: Saraiva. 1988.

FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. São Paulo: Saraiva, 4ª edição. 1996.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

MAGALHÃES NORONHA, E. Direito Penal. v. 2º. São Paulo: Saraiva 8ª ed. 1973.

SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução. São Paulo: RT. 2005.

SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

 

[1] CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. p. 53.  Campinas: Servanda, 1999.

[2] O assunto foi tratado com maior extensão em nosso “Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente”, p. 68 e seguintes.

[3] CALMON DE PASSOS, Teoria das nulidades, pág. 45. Forense, 2002.

[4] CALMON DE PASSOS, Idem pág. 47.  ainda, pp. 49-50.

[5] CALMON DE PASSOS, Idem. Pág. 50.

[6] CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, p. 108. Campinas. Bookseller, 1999.

[7] GRECO, Leonardo. Processo de execução, vol. 2, pág. 08.

[8] “3. A renúncia á ato privativo do autor, que pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente da anuência da parte contrária, ensejando a extinção do feito com julgamento do mérito, o que impede a propositura de qualquer outra ação sobre o mesmo direito. É instituto de natureza material, cujos efeitos equivalem aos da improcedência da ação e, às avessas, ao reconhecimento do pedido pelo réu”. STJ. REsp 555139-CE-2ª T. Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 13.06.2005. RJ. 334, p. 137.

[9] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Comentários ao CP. V. 2, p. 434. São Paulo: Saraiva, 1988.

[10] MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. v. 2, p. 474. São Paulo: Saraiva, 1973. 

[11] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao CP. v. VII, p. 298. Rio de Janeiro: Forense, 4ª edição, 1980.

[12]  BITENCOURT Carlos Roberto e REGIS PRADO, Luiz. Código Penal anotado, p. 641. São Paulo: RT. 1997.

[13] Essa matéria foi tratada com maiores detalhes, em nosso, “Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente”, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

[14] BAYEUX FILHO, José Luiz, assim se expressa: “O que a fraude à execução ofende é o direito do credor à satisfação do seu crédito”. Fraude contra credores e fraude de execução. REPRO, v. 61. p. 251.

[15] BAYEUX FILHO, José Luiz. Fraude contra credores e fraude de execução. REPRO, v. 61. p. 251.

[16] FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. p. 82.

[17] FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. p. 82.

[18] Essa questão foi melhor tratada em nossa “Fraude à execução” citada.

[19] HUNGRIA, Nelson. Novas questões jurídicos-penais. p. 275. Forense, 1945.

[20] Citado por FREDERICO MARQUES, José. Elementos de Direito Processual Penal. v. 1, p. 323. Campinas Bookseller: Campinas, 1997.

  


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