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Prisão do Depositário Judicial - Uma prisão costumeira no terceiro milênio
Gelson Amaro de Souza

 

Resumo:
O presente estudo visa analisar se a prisão do depositário judicial é amparada por lei escrita ou se tem origem, apenas, no costume, sem lei positiva a ampará-la. A prisão civil do depositário convencional (contratual ou civil) está autorizada pela Constituição Federal e prevista no Código Civil. No entanto, se desconhece lei cominando pena de prisão ao depositário judicial (administrativo), nos casos como os de penhora, arresto, seqüestro ou arrolamento.

Palavras-chave:
Depósito. Prisão. Prisão civil. Depositário. Prisão do depositário. Costume. Lei costumeira. Prisão costumeira. Terceiro milênio.

 

Sumário:

1. Introdução

2. Conceito de Depósito

3. Modalidades de Depósito

4. Pressupostos do Depósito

5. Diferenças Entre o Depósito Contratual (Civil) e o Judicial (Administrativo)

6. Conseqüências do Descumprimento do Encargo de Depositário

7. Prisão Civil do Depositário Infiel

8. Inexistência de Previsão de Prisão Civil Para o Depositário Judicial

9. Antecedentes Jurisprudenciais

10. Conclusões

11. Bibliografia

 

1. Introdução

A Constituição Federal do Brasil, ao tratar dos direitos fundamentais incluiu entre eles a presunção de inocência antes de qualquer condenação (art. 5°, LVII), as garantias de não sofrer restrição de bens ou de liberdade sem o devido processo legal (inciso LIV),  a de que não crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (inciso XXXIX) e a de que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (inciso LXVII). Como se vê, a Constituição Federal apresenta várias garantias que, mais do que um simples direito, representam verdadeira garantia de respeito a estes direitos. Toda pessoa é considerada inocente antes de qualquer condenação (art. 5°, LVII)  e uma condenação somente poderá ser imposta depois de um devido processo legal (art. 5°, LIV) e ainda, se antes já existir lei que prevê a cominação de pena (art. 5°, XXXIX). São direitos fundamentais a que a Carta Maior oferece garantia, no sentido de que não poderá haver qualquer violação a esses direitos. Mais que um simples direito, são garantias constitucionais. Nesse sentido ninguém poderá ser apenado sem que antes haja uma cominação legal. Isto quer dizer, sem que antes exista uma lei estabelecendo tal pena. A Constituição Federal exige para a imposição de qualquer pena, que essa pena seja expressa e anteriormente prevista em lei. É o chamado princípio da legalidade da pena.

Diante dessa postura constitucional, surge a indagação: de onde se extrai a pena para o depositário judicial? Qual a lei que dispõe sobre a pena de prisão civil ao depositário judicial?  Sabe-se que o Código Civil, ao tratar do contrato de depósito (depósito civil), autoriza uma pena para o depositário infiel, isto é, cominação de pena para aquele que descumpre o contrato de depósito. No entanto, não se conhece norma alguma que autorize ou comine pena de prisão para o depositário judicial, ou seja, aquele que administrativamente assume o encargo de depositário, nos casos de penhora, arresto, seqüestro ou arrolamento.

 Sabe-se que grande é a preocupação da Constituição Federal em não se permitir o cerceamento da liberdade de uma pessoa, sem que antes exista uma norma cominando a referida pena. Portanto, a pena deve ser inspirada no princípio da legalidade expressa, não se podendo buscá-la através de interpretação extensiva e nem nos casos de analogia. É o chamado devido processo legal substantivo.[1]

 

2. Conceito de Depósito

 Seguindo as lições de Silvio Rodrigues, ensina HANADA[2] que o depósito é o contrato pelo qual uma pessoa, chamada de depositário, recebe para guardar, alguma coisa alheia, com a obrigação de devolver ao depositante, assim que solicitado por este.[3]

Tomando por base a norma do artigo 627 do Código Civil, a doutrina vem reconhecendo que a finalidade do depósito é a guarda de coisa alheia, e é nessa particularidade que se justifica o instituto, visto não existir razão alguma para que se atribua a condição de depositário a alguém de coisa própria. Desconhece-se na órbita civil ou contratual o depósito de coisa própria. A guarda de coisa alheia, não só é o fim precípuo do depósito, mais do que isso, é o elemento caracterizador do negócio. Por isso, anota HANADA[4] que o Supremo Tribunal Federal decidiu que para a caracterização do depósito, é preciso que a guarda da coisa alheia seja a finalidade principal do contrato. 

Denota-se que o depósito é um contrato de natureza civil, dependente da vontade das partes, sem imposição alguma e que as partes estejam na mais plena condição de liberdade para a manifestação dessa vontade. É um negócio jurídico onde devem prevalecer a vontade e a igualdade das partes. Nesse negócio não poderá haver supremacia ou hierarquia de uma parte em relação à outra, porque se assim não fosse,  não haveria a igualdade tão necessária nos negócios jurídicos bilaterais.

Ainda que se denomine depósito, mas se não forem observadas as características principais do contrato, tais como, a liberdade de contratação, a manifestação livre de vontade e a igualdade entre os contratantes, não será verdadeiramente contrato de depósito e por isso, estar-se-á afastado da previsão do artigo 652, do Código Civil.  A prisão civil prevista no artigo 652 do Código Civil, somente poderá ser aplicada na modalidade de depósito civil e não em outras modalidades, como o de depósito judicial ou administrativo, por falta de previsão legal. Diz essa norma: “seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1(um) ano, e ressarcir os prejuízos”.  Limita-se a norma do artigo 652, apenas, às modalidades de depósito ali expressas, não se permitindo para os casos de sanção o uso de interpretação extensiva ou a aplicação da analogia, visto que esta somente poderá ser aplicada in bonam partem.

Vale a pena ressaltar o alerta de FABRÍCIO,[5] para quem o texto constitucional se absteve de definir o que seja depositário ou o próprio depósito, advindo disso a possibilidade de perigosas extrapolações e equiparações, na medida em que se alargam o campo das exceções, em detrimento da efetividade da garantia constitucional. Diz que se de um lado há um bem definido conceito legal e doutrinário, segundo o qual o depositário é aquele que recebe coisa alheia para guardar, de outro, aparece o perigo de equiparação ao depositário de quem verdadeiramente não o é, para o fim de responder como se assim o fosse. 

 

3. Modalidades de Depósito

O Código Civil de forma expressa contempla duas espécies ou modalidades de depósito, denominando-as como depósito contratual (voluntário, art. 627, do CC) e depósito autorizado por lei que preferiu chamar de necessário (art. 647, do CC). 

O depósito contratual voluntário ou o depósito necessário (legal), como estão previstos no Código Civil, quando violados ou descumpridos dão ensejo à figura do depositário infiel e com isso, a possibilidade de aplicação da pena de prisão civil (art. 652, do CC).

Quando se fala em depósito, é possível dividi-lo em pelo menos três figuras distintas: a primeira figura é a do depósito contratual ou civil, com normas próprias, regido pelo Código Civil; a segunda, também de natureza civil, é a do depósito legal prevista na lei material e de regra também no Código Civil; a terceira é a do depósito judicial, mais comum nos casos de penhora, arresto, seqüestro e arrolamento de bens, em que o depositário assume a condição de auxiliar da justiça e se vincula ao Juízo, através de normas de caráter administrativo.

Na modalidade de depósito contratual ou voluntário (art. 627, do CC), ele se concretiza através de contrato, em que se sobrepõe a soberania da livre e espontânea vontade de contratar, em que uma parte entrega à outra a título de depósito uma coisa, com expressa cláusula de que essa coisa deve ser devolvida ao contratante no fim do prazo estipulado ou quando ocorrer a condição estipulada pelas partes. É a modalidade de depósito em que concorre a vontade das partes. Considera-se violado o contrato quando o mesmo for descumprido em seu núcleo fundamental, que é a guarda e a devolução da coisa.

No depósito legal ou necessário (art. 647, do CC),  o mesmo se concretiza conforme a descrição da lei, com o apossamento da coisa pelo interessado, independentemente de contrato e transmissão da posse por outra pessoa.

No depósito judicial ou administrativo (arts. 148 a 150 do CPC), o depósito se concretiza com o compromisso do depositário em guardar a coisa por determinação judicial ou mesmo por determinação de autoridade administrativa e dela não se desfazer, sem a liberação do depósito. Considera-se violado o depósito quando o depositário não guarda a coisa regularmente ou dela se desfazer sem autorização da autoridade que determinara o depósito. Nos dois últimos casos não se trata de depósito voluntário, visto que a livre manifestação de vontade não é requisito essencial.

Destas três figuras, ao que se sabe somente as duas primeiras delas são regidas por normas de caráter coercitivo, e em caso de depositário infiel existe de forma expressa a cominação de pena. Na última dessas modalidades, muito embora há de se reconhecer o grau de responsabilidade do depositário, falta previsão legal para que se possa impor uma pena de prisão com o cerceio da liberdade do depositário.

 

4. Pressupostos do Depósito

Ensinou HANADA[6] que o depósito é o contrato pelo qual uma pessoa, chamada de depositário recebe para guardar alguma coisa alheia, com a obrigação de devolver ao depositante, assim que solicitado por este.[7] Desse ensinamento extraem-se vários requisitos essenciais para a existência do depósito, que podem ser resumidos nos seguintes: a) manifestação livre da vontade de contratar o depósito; b) entrega da coisa por quem é dono a outrem que não é o proprietário: c) que se constitua na guarda de coisa alheia; d) que o depositário se compromete devolver a coisa assim que solicitada pelo dono; e) que o negócio jurídico de depósito seja a finalidade principal.[8]

Disso resulta que não será depósito típico, a medida que recaia sobre o bem da própria pessoa (depositária), visto que a essência do depósito é a guarda de coisa alheia. Sendo o bem da própria pessoa descaracteriza o depósito, porque a obrigação de devolver inexiste. Devolver para quem, se a coisa já é sua? Somente se pode falar em devolver, aquilo que se recebeu com essa finalidade. Quem já é dono, nada recebe e nada tem a devolver. Já se decidiu que é pressuposto para o depósito a efetiva entrega da coisa pelo depositante, à guarda do depositário. Considerou-se desfigurado o depósito quando não houve essa operação de transferência real e efetiva sobre a coisa.[9] No caso do chamado depósito judicial ou administrativo nem sempre isso acontece. Por primeiro, porque a maioria dos casos chama-se de depósito, mas o depositário guarda a sua própria coisa. Por segundo, porque não há contrato entre as partes e por isso não há manifestação livre da vontade. Existe entendimento, que chega às raias do arbítrio, em não se permitir nem mesmo a recusa do devedor em permanecer guardando a coisa.[10] 

Sendo a livre manifestação de vontade um dos elementos necessários à configuração do depósito, por certo não será depósito típico e voluntário aquele em que o depositário não tem a faculdade em aceitar ou não o depósito.

O Segundo Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo assim decidiu: “O executado, cujo bem foi alcançado pela constrição judicial, não tem a faculdade de aceitar ou não o encargo de depositário, sendo compulsório o depósito judicial.”[11]

Mais do que uma arbitrariedade, essa compulsoriedade descaracteriza o depósito por falta de manifestação livre da vontade do depositário, deixando de ser o depósito voluntário para sê-lo compulsório e de natureza administrativa, fora do alcance da norma do artigo 652, do Código Civil. Também, restou reconhecido que para a definição do depósito é pressuposto essencial o contrato de depósito, não servindo para instruir pedido de prisão civil, o depósito judicial ou administrativo. Proclamou-se a carência da ação de depósito, ante a ausência de contrato de depósito, em caso em que a coisa foi apreendida e depositada, por termo em processo criminal.

Neste julgamento, restou consignado que para ação de depósito prevista nos artigos 901 e seguintes do CPC, é necessária a existência de contrato.[12]  Para a ação de depósito e a prisão do depositário, é necessária a figura do depósito clássico e não o chamado depósito irregular ou atípico.[13]

 

5. Diferenças Entre o Depósito Contratual (Civil) e o Judicial (Administrativo)

O depósito civil é uma relação contratual onde prevalece a manifestação de vontade das partes, sem diferença hierárquica entre ambas. Já no depósito judicial não existe relação contratual entre as partes, sendo o depositário um auxiliar do juízo, ele se vincula a este através de uma relação administrativa[14]. Diferentemente do depósito civil em que existe uma relação negocial de direito privado, no depósito judicial, processual ou administrativo o que existe é vínculo administrativo entre o juízo e o depositário, configurando assim uma relação de direito público. Ensina GRECO[15] que o depósito judicial é uma relação jurídica de direito público, afirmando ser o depositário um sujeito auxiliar do processo. FREDERICO MARQUES,[16] ensinou que as funções do depositário judicial são de direito público, não se podendo falar sequer em contrato de direito público, sendo ato unilateral do juízo da execução, e que a aceitação do depositário aparece como simples condição de eficácia do ato de nomeação. Ato esse que cria unilateralmente a relação jurídica de depósito. Ensina AMARAL SANTOS: “Diversamente do depósito regulado pela lei civil, que é um contrato pelo qual o depositário recebe coisa móvel com a obrigação de guardá-la até que o depositante a reclame, o depósito, de que se trata, é ato executório e, pois, ato processual, de direito público, pelo qual o depositário, de nomeação dos órgãos jurisdicionais, ou seus auxiliares, tem o dever de guardar e conservar, e por vezes administrar, os bens apreendidos até que o juiz mande entregá-los a quem de direito”.[17]

Já se decidiu que não se pode confundir o depósito civil e o depósito judicial, sendo que neste o depositário é auxiliar da justiça[18]. Entendeu-se que nesse caso, em se configurando a situação de depositário infiel, enseja prisão administrativa, sem ação de depósito, reservada esta somente para os casos de depósito civil, entendendo que o depósito não se regulou pelas regras de direito privado.[19]

O depósito judicial é sem dúvida depósito administrativo e isso já foi até mesmo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. Informa ARAKEN DE ASSIS[20] que o STF reconheceu que a prisão do depositário judicial tem a natureza de prisão administrativa. De outra forma, já foi decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que o ato executivo do depósito não se confunde com o depósito convencional, regulado pelo Direito Privado. O depósito de bem penhorado é de Direito Processual e, como ato do processo executório, tem por característica ser um ato judicial em que aparece o Estado a ordenar por “jus imperii”, a guarda dos bens do executado, móveis ou imóveis.[21]

O Tribunal de Justiça de São Paulo, também, já reconheceu que a prisão do depositário judicial configura prisão administrativa, afirmando que o depositário nesse caso é auxiliar da justiça.[22] Nisso foi seguido pelo Primeiro Tribunal de Alçada Cível do mesmo Estado, ao dizer que a prisão administrativa do depositário judicial é inadmissível sem a ação de depósito”[23].

O depositário judicial é um auxiliar da justiça conforme expressamente dispõe o artigo 139 do CPC. Sendo auxiliar da justiça está subordinado ao juiz e vinculado ao juízo administrativa e hierarquicamente, o que descaracteriza o depósito, como sendo de natureza contratual, onde não existe hierarquia.

Além da previsão legal do artigo 139, do CPC que é extremamente claro em dizer que o depositário judicial é auxiliar do juízo, a jurisprudência desde há muito vem abonando esse entendimento e reafirmando tratar-se de auxiliar da justiça, o depositário judicial.[24]  Como relação de subordinação entre juiz e depositário, essa relação tem a natureza administrativa e em caso de descumprimento da obrigação pelo depositário há infração administrativa e se houvesse prisão, seria prisão administrativa não permitida pela Constituição Federal (art. 5°, LXI).

 

6. Conseqüências do Descumprimento do Encargo de Depositário

A Constituição Federal autoriza a cominação de pena de prisão civil em duas hipóteses bem diferenciadas: uma, em caso de inadimplemento voluntário de dívida oriunda de pensão alimentícia e outra, em razão da configuração da situação de depositário infiel. A Constituição Federal[25], por si mesma, não comina pena alguma, apenas autoriza a legislação infraconstitucional a instituir a pena, nos casos depósito civil ou clássico e não para o caso de depósito administrativo. Até mesmo CIRILLO,[26] ferrenho defensor da prisão civil do depositário judicial, reconhece que nesse caso se trata de depósito administrativo e não contratual ou civil.  

No entanto, essa mesma Constituição tomou o cuidado de exigir para qualquer imposição de pena, que esta esteja anteriormente prevista em lei.[27] Portanto, para qualquer penalidade ser aplicada precisa, antes de tudo, estar prevista de forma expressa em lei, pois sem isso não estará atendido o princípio da anterioridade da lei e que para alguns é o devido processo legal substantivo[28].  Além da exigência de que deve a pena estar previamente cominada em lei, a Carta Maior, ainda exige o devido procedimento legal, com ação e processo próprio, com direito ao contraditório e à ampla defesa.[29]  A prisão do depositário atípico, ou seja, aquele que assume o depósito como meio para garantia de pagamento de dívida, não é autorizada pela Constituição Federal.[30] Mas se autorizada fosse, somente poderia ocorrer após o devido procedimento legal.  

THEODORO JUNIOR[31], na 6ª edição de seu livro “Processo de execução”, chegou a afirmar que pela infidelidade, o depositário judicial se sujeita à prisão civil, mas ressalva a inadmissibilidade da decretação dessa prisão nos próprios autos da execução, apontando a necessidade de ação de depósito para tal fim. Percebe-se que esse eminente autor àquela época admitia a decretação da prisão do depositário judicial infiel, desde que essa medida fosse tomada em ação de depósito com o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Evoluindo em seu pensamento, esse mesmo autor, mais modernamente, passou a afirmar que inexiste na regulamentação legal do depósito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário judicial. Afirma ainda que a previsão contida na Constituição Federal é genérica e excepcional, esclarecendo que conforme o artigo 5°, LIV,  ninguém poderá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.[32]

Reconhece ainda THEODORO JUNIOR[33] que na lei material, a prisão do depositário é prevista apenas para o contrato de depósito e o depósito necessário, situações típicas de direito privado, acrescentando que na lei processual só existe autorização para a prisão do depositário civil, como conseqüência ou efeito da sentença, na regular ação de depósito, sem que a lei processual criasse nova figura prisional.

Com a sapiência própria de consagrado jurista, que lhe é peculiar, o mesmo THEODORO JUNIOR[34] enfatiza que sendo a liberdade um dos bens mais caros à ordem jurídica, não se concebe que, sem regulamentação legal, sem forma e nem figura de juízo, possa o juiz decretar sua privação, sem prévia e expressa autorização da lei e o que acha pior, sem um procedimento adequado, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa por parte do depositário.

Em se tratando de depositário judicial, diferentemente do que acontece com o depositário civil, não existe cominação legal de pena de prisão, sendo que a responsabilidade do depositário está limitada às conseqüências previstas no artigo 150 do CPC, que apenas diz que no caso de violação dos deveres, o depositário responde por perdas e danos.

Nesse sentido ensina GRECO[35], ao dizer que o depositário responde por perdas e danos a que der causa por culpa ou dolo. A única sanção prevista em lei é a responsabilização do depositário judicial pelas perdas e danos. Nenhuma outra está prevista em lei. Como ninguém pode ser punido sem lei anterior que defina a espécie de punição (art. 5° XXXIX, da CF), logo, não se poderá falar em prisão do depositário judicial. O depósito judicial é de regra instituído como obrigação acessória para garantia do pagamento de dívida, o que o afasta do alcance da autorização constitucional (art. 5°,  LXVII, da CF).  Além do mais, em caso de disposição da coisa pelo depositário, pode-se dar em fraude de execução e assim sendo o ato será ineficaz (art. 592, do CPC). Sendo o ato ineficaz, não poderá gerar prisão, pois, até mesmo na esfera criminal isso é considerado crime impossível pela ineficácia do meio (ato ineficaz), arts.17 e 179, do CP.

 

7. Prisão Civil do Depositário Infiel

Anota MARMITT[36] que relativamente à prisão do depositário judicial, enorme divergência tem-se alastrado em todo o país, porque uns defendem a possibilidade de ser decretada a medida nos próprios autos da execução em que se deu a nomeação do depositário, porquanto outros sustentam posição contrária, afirmando que em face da Constituição Federal a decretação da prisão somente é possível após regular e adequada ação de depósito, com a observância das garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. 

Essa divergência, em verdade, não tem maior relevância diante da sistemática atual. Discutir se é necessária ação de depósito ou se a prisão do depositário judicial pode ser decretada dentro da própria execução, parece ser discussão inútil. O que se pretende aqui é demonstrar o não cabimento da prisão do depositário judicial por falta de previsão legal e por isso o não cabimento também da ação de depósito, por impossibilidade jurídica do pedido. Por falta de lei anterior que comine tal pena (CF. art. 5° XXXIX), não pode ocorrer o decreto de prisão dentro da execução e nem mesmo em via de ação de depósito.

Como foi anotado acima, o Código Civil (art. 652) somente prevê a prisão para o caso de depositário civil e não para o depositário judicial, cujo depósito tem a natureza administrativa[37], e a Constituição Federal não permite prisão administrativa, ressalvado apenas o caso de prisão militar (art. 5°, LXI, da CF).  Assim, o Código Civil em seu artigo 652 não contemplou a hipótese e nem poderia contemplar diante da restrição constitucional. A Constituição somente autoriza a prisão do depositário civil típico, sem analogia ou interpretação extensiva (art. 5°, XXXIX, CF)., e veda expressamente a prisão administrativa (Art. 5°, LXI, da CF).  

Por sua vez, o Código de Processo Civil que normatiza a relação de natureza pública entre o depositário e o juízo, em seu artigo 150 apenas contempla a responsabilidade por perdas e danos. Logo, inexiste norma expressa a contemplar ou cominar pena de prisão ao depositário judicial.

 

8. Inexistência de Previsão de Prisão Civil Para o Depositário Judicial

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que não tem mais cabimento a prisão do depositário em razão da superveniência do Pacto Internacional de São José da Costa Rica.[38] Indiferentemente do partido que se queira tomar em relação ao alcance do Pacto de São José da Costa Rica que, para os mais conceituados estudiosos do assunto[39], afastou toda e qualquer possibilidade de prisão civil, aqui apenas se procura levar em conta a questão relativa à responsabilidade do depositário judicial e não a convencional ou legal prevista no Código Civil.

Como é fácil perceber, para a figura do depositário judicial não é de essência a guarda de coisa alheia. Na grande maioria dos casos, o depositário é devedor e guarda a sua própria coisa, o que se afasta do depósito clássico. Ademais, para que se configure o depósito clássico é necessário que a guarda da coisa alheia seja a obrigação principal e não acessória e, secundariamente, somente para a garantia de dívida.

Não se encontra em no sistema jurídico brasileiro norma alguma a contemplar a prisão do depositário judicial, que é uma espécie de prisão administrativa. Entre o depositário judicial e o juiz existe uma  relação de subordinação hierárquica no dizer de THEODORO JUNIOR.[40]  Ora, se o que existe é uma relação de hierarquia entre o juiz e o depositário judicial, afastada está a idéia de contrato onde as partes ficam em igualdade, sem hierarquia. De outra forma, a hierarquia induz relação jurídica administrativa e se nesta há depósito, este será de natureza administrativa e não se cuida de relação contratual civil, conforme dispõe o Código Civil.[41] Como este somente regula a relação de depósito civil e não a administrativa, esta ficou sem regulamentação.

Conforme restou exposto acima, mudando seu pensamento, o mesmo Professor THEODORO JUNIOR[42] passou a afirmar que inexiste na regulamentação legal do depósito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário judicial. Afirma ainda que a previsão contida na Constituição Federal é genérica e excepcional, esclarecendo que conforme o artigo 5° LIV, ninguém poderá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.

No seu descortino avançado THEODORO JUNIOR[43] arremata que não seria jamais aberto ao juiz o arbítrio de ordenar a prisão do depositário judicial, sem a mínima previsão em lei, até porque se a ação de depósito é a única via processual em que se chega à prisão do depositário judicial, a conclusão forçosa seria a de que inexiste “forma legal”, para decretar-se a prisão do depositário do juízo.

Essa conclusão parece ser a única viável diante da circunstância de que o Código Civil (art. 652) fala apenas em depósito voluntário ou necessário, espécies do gênero depósito civil. Nada falando sobre depósito judicial ou administrativo, até porque não seria ali sede própria para tal.

O Código de Processo Civil não comina pena ao depositário judicial, e o procedimento descrito nos artigos 901 a 906, somente se refere aos casos de depósito civil ou clássico e não aos casos de depósito processual ou administrativo, de forma que nem mesmo cabe ação de depósito, no caso de depositário judicial.[44]

A confirmação que aqui se tem sustentado em relação à inexistência de lei a amparar a prisão do depositário judicial, está estribada no Projeto de Lei (n° 1214/03) apresentado pelo nobre Deputado Luiz Bittencourt e que se encontra na Comissão de Constituição e Justiça, pelo qual se busca a alteração do art. 150 do CPC, para nele incluir a possibilidade de prisão do depositário judicial.

Este aspecto é interessante por um lado, porque demonstra que até agora inexiste lei nesse sentido, pois se lei existisse, não precisaria de outra para autorizar a prisão. Se o nobre Deputado, está querendo com o projeto de lei obter alteração do CPC, para criar essa figura de prisão, é porque até o momento ela inexiste. De outro lado, como alerta MAZZUOLI,[45] esse projeto de lei é inconstitucional, porque contraria o Pacto de São José da Costa Rica, incorporado em nosso sistema constitucional. Ainda que se esqueça o referido pacto, por outro lado é inconstitucional porque a Constituição da República, não permite a prisão por dívida e depósito judicial por ser apenas meio de garantir a execução que é a relação principal, indiretamente se constitui em pagamento de dívida. Tanto é assim, que basta o depositário pagar que a prisão se encerra.  Não se trata de depósito como relação principal e sim depósito para satisfazer a execução, o que caracteriza caso de prisão por dívida.

Se de um lado inexiste norma cominando pena de prisão civil ao depositário judicial, de outro existe norma estabelecendo quais as conseqüências a que está sujeito o depositário judicial e, como bem lembra AMARAL SANTOS[46], este responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar às partes, no descumprimento do encargo. Assim também já foi decidido pelo Tribunal de Justiça Santa Catarina,[47] com o entendimento de que em caso de descumprimento do encargo de depositário judicial, a conseqüência é a responsabilidade pelos prejuízos causados.

Em verdade, o artigo 150 do Código de Processo Civil, a única norma que regula matéria, impõe apenas, como consequência do descumprimento dos deveres do depositário, a obrigação de responder pelas perdas e danos e nada falando de prisão do depositário.[48]

Como o depositário judicial é um auxiliar do juízo e a este está vinculado administrativamente, caso fosse admitida a prisão civil, esta seria de natureza administrativa. No entanto, como já se anotou, a nossa sistemática constitucional atual não permite mais a prisão administrativa, fora dos casos de prisão militar (art. 5°, LXI, da CF).

Que a prisão de depositário judicial é de natureza administrativa, já foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.[49] Em se tratando de prisão de natureza administrativa, não está autorizada pela Constituição Federal (art. 5°, LXI). Observando a questão por outro enfoque, pode-se dizer que a prisão do depositário infiel somente poderá ocorrer nos casos de depósito típico, em que a obrigação principal se constitua no próprio depósito e não quando se trata de obrigação principal de dívida onde o depósito aparece secundariamente. Nesse sentido já foi decido pelo Superior Tribunal de Justiça, onde se entendeu que a Constituição da República autoriza a prisão civil, por dívida em dois casos e aponta um deles, como a situação de depositário infiel, advertiu-se que se deve separar as duas situações de depósito, uma como obrigação principal e outra como obrigação acessória, afirmando que a prisão civil somente é cabível no caso de depósito como obrigação principal, sendo impossível estendê-la à segunda, ou seja, nos casos de obrigação acessória onde é impossível a decretação da prisão do depositário.[50]   

Dois aspectos interessantes merecem ser lembrados:  

a) o primeiro deles é o absurdo caso em que o devedor diante da penhora do crédito, na forma do artigo 671 e 672, § 2° do CPC, mesmo alegando que não pagaria porque a dívida estava prescrita, teve a sua prisão decretada. O terceiro não foi executado, o seu credor é que o foi e houve a penhora apenas do crédito, e sem haver qualquer ato de transferência de coisa para depósito, até mesmo porque, coisa alguma existia, foi esse terceiro considerado depositário (art. 672, § 1° do CPC), e por entender prescrita a dívida deixou de fazer o depósito (art. 672, § 2° do CPC).[51]  Um caso típico de prisão por dívida e não de depósito pela guarda de alguma coisa alheia.

b) o segundo aspecto que merece muita atenção é a circunstância de que o depositário judicial somente o é, em razão de alguma dívida que se quer garantir e não em razão de guarda de coisa alheia que se tem de devolver. De regra, o depositário judicial assume esse encargo não por livre espontânea vontade, mas por imposição da situação em que se vê envolvido em alguma execução. O bem depositado é para a garantia de pagamento de dívida ou de alguma obrigação de entrega de coisa.

Se o bem já se encontra sob constrição judicial, a sua disposição pode configurar fraude à execução (art. 593, do CPC) e a disposição em fraude de execução é considerada ineficaz perante ao credor-exequente (art.592, do CPC). Ora, se a disposição da coisa é considerada ineficaz (art. 592, do CPC), podendo o credor prosseguir na execução e buscá-la nas mãos de quem quer que esteja, nenhum prejuízo haverá para esse credor, porque nesse caso, a coisa sai das mãos do depositário, mas não sai do processo, porque continua como garantia da execução. A execução prossegue como antes sobre o bem alienado. Logo, não se há de falar em prejuízo e nem em depositário infiel, menos ainda em prisão do depositário infiel como já se decidiu. Aliás, assim, já foi decidido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com o entendimento de que tal disposição é inoperante diante do juízo da execução.[52]

 

9. Antecedentes Jurisprudenciais

Na jurisprudência são registrados antecedentes que comungam com a posição até agora exposta. Bastante exemplificativo foi o julgamento proferido no Tribunal de Justiça de São Paulo, pela Egrégia Sétima Câmara de Direito Público, com relatoria do eminente Des. Walter Swensson, com a seguinte ementa.

“EXECUÇÃO FISCAL – Penhora – Bens do estoque rotativo – Alienação em outras execuções fiscais – Depositário – Decretação da prisão – Inadmissibilidade – Matéria regulada pelo Código de Processo Civil – Inexistência de previsão legal para a hipótese – Recurso provido.”

Inexiste na regulamentação legal do depósito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário.” [53]

“Agravo de instrumento – Executivo fiscal – Penhora de bens do estoque rotativo, alienados em outras execuções fiscais – Decisão que decretou prisão de depositário – Inadmissibilidade – Inexistência na regulamentação legal do depósito judicial de qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário – Recurso provido.”[54]

 

Em outros acórdãos da lavra do eminente Des. Sérgio Pitombo, a mesma posição foi adotada com a seguinte passagem:

“É preciso repetir e mais outra vez: não se cuida de depósito, derivado de contrato; nem de depósito necessário; todas hipóteses nascentes do Código Civil (arts. 1.265 a 1.281 e 1.282 a 1.287). O depósito, aqui, se rege pelo Código de Processo Civil (arts. 139; 148 a 150; 666; 672, § 1° 677 e 678; 690, § 1° n. III; 733; 824 e 825; 858 e 859; 919; e 1.145, § 1°). Os mandamentos processuais não aludem à prisão. Não se aplicam ao depositário de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado – por exemplo – os preceitos referentes à ação de depósito (art. 901 a 906, do Cód de Proc. Civil)”. [55]

“`Necessidade de interpretação restrita dos preceitos, em razão da excepcionalidade da constrição à liberdade de ir e vir, no regulamento vigorante. Inexistência de norma infraconstitucional, que especifique e regulamente a imaginada prisão do depositário judicial”. [56]

 

Também, o Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo tem prestigiado esse entendimento e assim decidiu:

“É inadmissível a prisão civil de devedor que se recusa a entregar bens dados em garantia de dívida, por não poder ser considerado depositário infiel, uma vez que, para a caracterização do contrato de depósito é necessário que este tenha como finalidade principal a guarda e não a garantia de determinado bem.” [57]

 

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, somente, pode haver prisão de depositário quando o depósito corresponder à obrigação principal, isto é, quando se tratar de depósito típico e não de depósito como obrigação acessória, como aquele em que o devedor, fora da obrigação principal, assume a condição de depositário judicial, esta como obrigação administrativa e secundária. Assim restou o acórdão ementado:

“RECURSO DE “HÁBEAS CORPUS”. CONSTITUCIONAL. CÉDULA RURAL PIGNORÁTICIA E HIPOTECARIA. PRISÃO CIVIL.

A Constituição da República autoriza a prisão civil, por dívida em dois casos: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel (art. 5°, LXVII). Cumpre, no entanto, distinguir duas situações: a) o depósito é a obrigação principal: b) o depósito é obrigação acessória. No primeiro caso, o depositário deve restituir a coisa, conforme o convencionado, no segundo, o depósito reforça a obrigação de cumprimento de contrato. A prisão civil é restrita à primeira hipótese. Impossível estendê-la à segunda, sob pena de a restrição ao exercício do direito de liberdade ser utilizada para impor ao devedor honrar dívida civil. Interpretação coerente com a evolução histórico-política dos institutos jurídicos”. [58]

 

10. Conclusões

Postas essas questões, é possível extrair algumas conclusões:

1. A prisão do depositário infiel prevista no Código Civil, no artigo 652, não alcança o depositário judicial, visto que expressamente fala em depósito voluntário e necessário e nada diz a respeito do depositário judicial.

2. A Constituição Federal ao abrir exceção ao impedimento de prisão civil, somente excepcionou duas hipóteses que são: a do obrigado alimentar e a do depositário infiel.

3. Todavia, a prisão civil excepcional prevista na Constituição Federal, fora o caso do obrigado alimentar, somente alcança o depositário infiel, ainda assim só para os casos de depósitos típicos em que a obrigação principal seja a de guardar coisa alheia e devolvê-la quando solicitada, e que a relação jurídica principal e única seja a guarda da coisa, sem se pretender garantir pagamento de dívida.

4. Quando se tratar de depósito irregular ou atípico, em que a guarda da coisa apenas se constitui em obrigação secundária ou de meio ou instrumento de garantia de pagamento de dívida, a prisão civil não está autorizada pela Constituição.

5. No caso do depósito judicial que de regra se constitui em obrigação acessória, como no caso de penhora em execução ou em arresto cautelar para garantir pagamento de dívida ou em seqüestro ou depósito em arrolamento de bens, por ser o depósito relação acessória, não tem cabimento a prisão civil.

6. O depósito judicial (processual) é relação jurídica de direito público e de subordinação hierárquica entre o Juízo e o depositário. É relação de direito administrativo e hoje já não mais se permite prisão administrativa, ressalvada apenas a do militar (art. 5°, LXI da CF).

7. O depositário judicial é auxiliar do juízo (art. 139 do CPC) e, como tal, está subordinado às ordens do juízo e não há contrato entre ambos, nem mesmo relação contratual de depósito entre o depositário judicial e as partes do processo.

8. A única sanção prevista em lei para o depositário judicial infiel é a de responder por perdas e danos (art. 150 do CPC).         

9. No caso de disposição da coisa pelo depositário judicial, isso poderá se dar em fraude à execução e nesse caso essa disposição será considerada ineficaz (art. 592, do CPC), podendo o credor prosseguir na execução sobre o bem, o que descaracteriza a situação de depositário infiel, em face de se tratar de ato ineficaz. Até mesmo na órbita penal, deixa de ser crime (art. 179 do CP) em face da impossibilidade de consumar o crime, por se tratar de ato (meio)  ineficaz (art. 17, do Código Penal). Inexistindo o fato criminoso, não há crime e não havendo o crime de fraude de execução na esfera penal, essa decisão faz coisa julgada no cível e por consequência, não há fraude à execução no civil.[59]

10. Com essas observações, pode-se, em conclusão mais abrangente, dizer que a prisão do depositário judicial que persiste ainda nos meios jurídicos, não passa de uma modalidade de prisão costumeira. Prisão costumeira, porque amparada apenas no costume, inexistindo qualquer lei escrita a contemplá-la. Não existe lei escrita a contemplá-la e, nem mesmo poderia existir, porque a Constituição Federal não admite a prisão civil ou administrativa para a espécie. A única exceção admitida pela Constituição Federal è a prisão de depositário infiel, quando se tratar de depósito típico e em obrigação principal de guardar e devolver a coisa alheia sem qualquer relação de garantia de dívida.

11. O ato de insubordinação do depositário judicial que descumpre o encargo é de extrema gravidade e isso não pode ser negado. Todavia, é de se reconhecer que, apesar da gravidade do ato, não se poderá apená-lo, sem lei anterior que defina essa pena.  Por mais grave que seja a atuação do agente, não havendo lei anterior que defina tal comportamento como ilícito e não havendo lei anterior que comine alguma pena, não se poderá falar em punição. É o princípio da anterioridade da lei, como querem alguns, ou  o princípio do devido processo legal substantivo, como querem outros.

12. Em um país em que se pretende viver com a existência de um estado de direito, não se pode permitir que alguém seja preso sem lei anterior que defina essa pena de prisão (art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal). A prisão de depositário judicial por corresponder à prisão administrativa, nem poderá ser instituída lei nesse sentido em face da proibição constitucional de prisão administrativa (art. 5°, LXI, da CF).

13. Que o decreto de lei  1214/03 de autoria do Deputado Luiz Bittencourt, não pode ser aprovado porque é duplamente inconstitucional. Primeiro por contrariar o Pacto Internacional de San José da Costa Rica, incorporado ao sistema constitucional brasileiro pelo Decreto n° 678 de 09-11-1992. Por segundo porque prevê a prisão do depositário judicial que não é um depositário típico, mas aquele que guarda a coisa com a finalidade de servir de pagamento de dívida e ainda sem o devido processo legal.

14. O chamado depósito judicial não é depósito no sentido clássico previsto no Código Civil, configurando o depositário apenas um auxiliar do juízo, sujeito à sanção administrativa e na  órbita civil somente está obrigado a responder por perdas e danos, visto que a Constituição não admite a prisão civil por dívida fora do caso a responsabilidade por obrigação alimentar. O depósito civil não é para pagamento de dívida e o depositário pode nada dever ao depositante, guarda a coisa deste e a entrega quando solicitado. Não de se trata de garantia de dívida, como no caso do depositário judicial.

15. Por fim, é de se concluir que inexiste lei cominando pena de prisão ao depositário judicial, tanto que existe o projeto de lei 1214/03, propondo a sua criação. No entanto, em face da atual Constituição Federal, tal projeto é inconstitucional, conforme foi apontado no corpo desse texto, porque a Constituição da República só admite a prisão administrativa em relação à prisão militar (art. 5° LXI).

16. Diante da inexistência de lei cominando pena de prisão ao depositário judicial, não resta outra conclusão, senão a de que a prisão que se tem aplicado no caso de depositário judicial infiel, é prisão costumeira.

 

11. Bibliografia

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 3ª edição. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1979.

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--------  Processo de execução. São Paulo: LEUD, 18ª edição, 1997.

 

 

JURISPRUDÊNCIA


Prisão Civil. Inadmissibilidade – Descumprimento do dever de guarda e conservação da coisa pelo depositário – Fato que, por si só, não autoriza a cominação da custódia.

O descumprimento do dever de guarda e conservação da coisa pelo depositário não autoriza, por si só, a cominação de prisão civil. STJ. RHC 17.271-SP 4ª T. j. 17.03.2005. Rel. Min. Barros Monteiro. DJU 09.05.2005. RT. 838/189. agosto de 2005.

Trecho do acórdão do RHC 17.271-SP: “A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que “o descumprimento do dever de guarda e conservação da coisa pelo depositário não autoriza, por si só, a imputação da pecha de infidelidade e conseqüente decretação de prisão civil”. HC 20.613-SP. rel. Min. Paulo Medina.  Nessa mesma linha confiram-se o RHC 9.474-MG, rel. Min. Aldir Passarinho Junior e o REsp 133.600-SP. rela. Ministra Eliana Calmon. Eventual comportamento desidioso do depositário é de ser apreciado nas vias próprias, respondendo ele, em caso afirmativo, por perdas e danos”. RT. 838/190, agosto de 2005.

 

CONTRADIÇÃO DO STJ:

1. “As sanções disciplinares não podem ser tomadas senão por motivos legalmente precisos”. (RMS 19.840 RJ. 4ª T. j. 28-8-05, DJU 10-8-05 (sic). RT. 842/133-134. Rel. Min. Jorge Scartezini.   Já no RHC 17.768-MG – 3ª T. j. 09-08-2005 – DJU 12-09-05, foi assim: “É legal a prisão do depositário judicial, que, apesar de intimado a entregar os bens no juízo da execução, deixa de fazê-lo”. Rel. MIn. Humberto Gomes de Barros. RT. 842/128.

 

CONTRADIÇÃO DO STF:

1. “PRISÃO CIVIL. O depositário judicial assume múnus público de órgão auxiliar da Justiça, pois a ele é confiada a guarda dos bens que garantirão a efetividade da decisão a ser proferida no processo judicial. É o vínculo funcional, entre o juízo e o depositário que permite, verificada a infidelidade, a decretação da prisão deste último. Não se trata, portanto, de hipótese de prisão contratual. É esta natureza não-contratual do vínculo que faz com que a medida de constrição de liberdade individual se enquadre na ressalva constitucional do inc. LXVII do art. 5º da Constituição da República”. HC 84.484-7-SP. 1ª T. j. 30.11.2004. VU. rel. Min. Carlos Ayres de Brito. DJU 07-10-2005.  RT. 843/170, de janeiro de 2006.

 

[1] Sobre o devido processo legal substantivo, o tema foi desenvolvido mais detalhadamente em nosso Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

[2] HANADA, Nelson. Ação de depósito. p. 34.

[3] Código Civil. “Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”.

[4] HANADA, Nelson. Ação de depósito. p. 35.

[5] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao CPC.  v. VIII, tomo III, pp 197:198.

[6] HANADA, Nelson. Ação de depósito. p. 34.

[7] Código Civil. “Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”.

[8]  Como diz Couto e Silva,“é claro que para caracterizar o depósito, é preciso que o negócio jurídico tenha por finalidade principal a guarda. Se a finalidade for de garantia, não se tratará de depósito”(Comentários ao Código de Processo Civil, v. IX, t. I, p. 58). E ensina Pontes de Miranda: “sempre que se trata de dívida, no sentido estrito, e não de entrega do bem alheio, a prisão por dívida é constitucionalmente proibida” ( Citação no corpo do acórdão do AgIN. 749.947-0, do 1° TACSP, in RT. v. 751, p. 288.

[9] TJMT. Ap. cível-classe II-19 – n° 15.080. “Pressupõe o depósito a efetiva entrega da coisa à guarda do depositário. Desfigura-se aquele, indemonstrada e incomprovada a transferência real e efetiva do bem”. RJ. v. 193, p. 68.

[10] Alguns julgados já proclamaram que o devedor não pode recusar de ser o depositário: “Recusa do encargo, sem razão de direito, pelo devedor inadmissibilidade”.(TJSP. AgIn. 103.798.5/0. j. 28.06.1999. RT. 768/205); “O executado intimado da penhora, não pode recusar assumir o encargo de depositário injustificadamente.” (2° TACSP, AI 476.256-00/8, j. 05.12.1996, JTACSP-Lex, v. 163, p. 327); No mesmo sentido ainda: TJSP AgIn. 054.080.5/2, (RT. 751/256) e AgIn 19.570-5 (JTJ-Lex 183/168); 2° TACSP, ap 192.815, (JTACSP-Lex 163/330).

[11] 2° TACSP, ap 192.815, j. 17.06.1986. JTACSP-Lex 163/330.

[12] TJSP. Ap. 242.550. 4ª Câmara. J. 22.05.1975, RT. 526/104. “DEPÓSITO – Carência na espécie – Ação que pressupõe a existência de contrato – Requisito inexistente – restituição pretendida de coisa objeto de processo criminal – Aplicação do art. 901 do CPC. A ação de depósito prevista nos arts. 901 e segs do atual Código de Processo Civil, pressupõe a existência de um contrato, como aliás, já era previsto no art. 367 do Código de 1939”

[13] STJ. REsp188.462-GO; “O depósito irregular não enseja o cabimento da ação de depósito – art. 1289, CC – devendo aplicar-se as regras do mútuo. Essa ação somente terá cabimento nas hipóteses do chamado depósito clássico.” publicado em Informativo semanal COAD, v. 32, p. 511. “Prisão civil. Sua impossibilidade nos casos de depósito atípicos, instituída por equiparação para reforço às garantias em favor de credor”. REsp. 3.413, DJU  09.09.1991, constante do corpo do acórdão do AI. 749.947-0  do 1° TACivSP, in  RT. v. 751, p. 288.

[14] O STF já decidiu assim: “Tratando-se de depositário judicial, não há relação jurídica processual entre ele e o exeqüente, ou entre ele e o devedor, mas com o Estado. É ele responsável perante o Juiz que o nomeou e sua função é indelegável”. RE 103.154-6, DJ. 4.4.1986 e JSTF-Lex 92/168.

[15] GRECO, Leonardo. O processo de execução. v. 2, p. 321.

[16] FREDERICO MARQUES, José. Instituições de direito processual civil. vol. V, pp. 184-185.

[17] AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3. p. 295.

[18] TJSP. AI 36.037-2, j. 28-12-1981 in RT. v. 559, p. 102. “O depositário é auxiliar da Justiça”. RT. v. 559, p. 103. .

[19] TJSP. AI 36.037-2, j. 28-12-1981 in RT. v. 559, p. 103.

[20] ARAKEN DE ASSIS. Manual de execução. 3ª edição. p. 471, citando RE. 6.787, RF. 99/641.

[21] TJSP. (Criminal) HC. 3730-3. j. 01.09.1980. RT. 544/315.

[22]  TJSP. AI 36.037-2, RT. 559/102.

[23]  1° TACSP, AI. 205.302, j. 25.9.1974. RF. 254/267. No mesmo sentido: STF. RHC 55.271. (RF. 262/271); STJ. EI. 122.555 (JSTJ, v. 5, p. 73); TJSP. AI 054.080.5/2 (RT. 751/255) e TARGS AI 189.062.508 (RJ, v. 149, p. 91).

[24] TJSP. AgIn. 054.080.5/2, (RT. 751/255), TARGS, AI. 189.062.508 (RJ 149/91)  STF. RHC 55.271 (RF. 262/271), STJ. ED 122.555 (JSTJ 5/73)

[25] CF.Art. 5°, LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

[26] CIRILLO, Luis Fernando. “Se o depósito judicial não e contrato, não se pode dizer que a decretação da prisão do depositário judicial infiel viole a norma pela qual “ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir uma obrigação contratual”(art. 11 do Pacto Internacional).” “O juiz que nomeou o depositário não celebrou nenhum contrato com ele”. A prisão civil do depositário judicial. Repertório IOB. Cad 3, p. 157. 1ª Quinzena de. abril, 2000.

[27]  CF. Art. 5° , XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Vê-se que na última parte, a Carta magna, afirma que não poderá haver pena sem prévia cominação legal. Como a prisão do depositário é uma pena, esta somente poderá ser imposta quando estiver previa e expressamente prevista em lei.

[28] Expressão utilizada por NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. p. 31 e DINIZ, José Janguiê Bezerra,  Princípios constitucionais do processo. Revista Consulex,  p. 223. Jan-dez de 1997.

[29] CF. Art., LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

[30] STJ. REsp 3.413 e 3.909, citados em RT. v. 751, p. 288.

[31] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 6ª edição, p. 303.

[32] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 364.

[33] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 364.

[34] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 364.

[35]  GRECO, Leonardo. O processo de execução. v. 2. p. 322.

[36] MARMITT, Arnaldo. A penhora, p. 415.

[37]  A natureza administrativa do depósito judicial desde há muito é reconhecida e a prisão no caso também tem a natureza de prisão administrativa. Assim encontram-se julgados: STF. RE. 6.787, (RF. 99/641); TJSP. AI. 36.037-2 (RT 559/102); 1° TACSP AI 205.302. (RF. 254/267).  Sem se falar em depósito administrativo, mas sendo expresso dizer tratar-se de auxiliar da justiça o que já implica relação administrativa encontram-se os julgados: STF. RHC  55271 (RF. 262/271; STJ. EDREsp. 122.555-Sp, j.12-04-99(JSTJ 5/73;  TJSP. AgIn. 054.080.5/2, j. 22-12-1998 (RT. 751/255); TARGS. AI 189.062.508, j. 16-08-1999 (RJ. 149/91);.STF. RE. 103.164-6-SP “Não se lhe aplicam as normas da ação de depósito, que visam à tutela do depósito não judicial”. (JSTF –Lex, v. 92, p. 168).   

[38] TJSP. AgIn. 62.449-5.09-02-1998. “PRISÃO CIVIL - Depositário infiel – Não cabimento com o advento do Pacto Internacional de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. Decreto Federal n. 678, de 1992”. JTJ-Lex. v. 204, p. 207.

[39] Por todos: MAZZUOLI, Valério de Oliveira  Prisão civil por dívida e o pacto de San José da Costa Rica. 2002.

[40] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 363

[41] Código Civil. Artigo 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

[42] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 364.

[43] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 365

[44]  “ Prisão – Depositário para garantia do crédito, e não para a guarda da coisa- Prisão do depositário desautorizada, especialmente na hipótese de bens fungíveis, quando aplicáveis as regras do mútuo – Análise da jurisprudência – Prisão indeferida. Decisão mantida. JTACSP-Lex v. 150, p. 18.

[45] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão de depositário infiel e responsabilidade internacional do Estado. Brasília: Correio Brasilense de 26/07/2004. p. 01.

[46]  AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil.  v. 3, p. 296.

[47] TJSC. AgIn. 96.009925-5, 3ª Câmara. J. 28.04.1998. “A função pública de depositário judicial gera a obrigação de guarda e conservação dos bens penhorados, sob pena de responder pelos prejuízos causados por culpa ou dolo, conforme dispõe o art. 150 do CPC.”. RT. 754/407.

[48] CPC. “Art. 150. O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo”.

[49] TJSP. 3ª câmara Criminal. 3.780-3. j. 22-09-1980; “Cabível, no caso,  o “hábeas corpus”, pois a decisão que decreta a prisão administrativa de depositário infiel á agravável de instrumento, sem suspensividade.” RT. 544/316.                  

[50] STJ. RHC. 3.901.9.  JSTJ e TRF-Lex. v. 82, p. 304. São Paulo: Lex, junho 1996 e ainda REsp. 3.413 e 3.909, citados em RT. v. 751, p. 288..

[51] STF. 2ª Turma. RHC. n° 66.614-1-SC. Rel. Min. Carlos Madeira. J.13.09.1988. DJU. 30.09.1988. p. 24.986. “Depositário de crédito do devedor, determinada pelo Juiz do processo de execução. Se o depositário não depositou em Juízo a importância respectiva, no vencimento do título, eximindo-se de fazê-lo por entender prescrita a ação de cobrança, cabe a prisão civil, independente da ação de depósito”. Bol. AASP. n° 1560. p. 272. de  09-11.1988,

[52] “PRISÃO CIVIL. Ameaça de decretação contra depositário infiel – Alienação de parte do bem imóvel penhorado, por cuja evicção não responde – Ineficácia da mesma, em face do art. 592, do CPC. Constrangimento ilegal configurado. Concessão de “Hábeas Corpus”.  A alienação, sem responder pela evicção, de parte do imóvel penhorado pelo depositário, a par de ser por lei ineficaz, nos termos do art. 592, n. V, do C.P.Civil, não constitui motivo para a decretação de sua prisão civil, mesmo porque esta não se destina a tutelar regras de moralidade, porém está instrumentalmente disposta à realizabilidade do crédito.” TJSP. HC. 134.925 . Rel. Des. Cavalcanti Silva. RF. v. 266, p. 293. No corpo do acórdão consta: “operada a penhora (houve sua inscrição?), qualquer posterior alienação é inoperante e, ante tal conjuntura, sem acréscimo de convencimento, não endossamos se legitime a prisão do depositário, embora o depositário seja “infiel”, ao que tudo indica. Interpretação teleológica da lei não o facultaria. Seria forma compulsiva à rápida cobrança do débito, apenas”. RF.266/293.  

[53] TJSP. AI 200.116-5. in JTJ-Lex 247, p. 103.

[54] TJSP. AI. 200.116-5, in JTJ-Lex 247, pp. 103-104.

[55] TJSP. AI. 129.078.5/4.  Também o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo em julgamento do Hábeas Corpus, n° 544.695-7, rel. Juiz Jacobina Ribeiro, assim decidiu: “Não englobando a hipótese de o próprio devedor assumir a função processual de depositário, de bem ou direito próprio (arts. 665, n° IV e 666, caput, do Cód. de Proc. Civil)”, citado in JTJSP v. 247, p. 105.

[56]  AgIn. 088.736-5/0 – Rel. Des. Sergio Pitombo. RF. v. 360, p. 233.

[57]  TACSP. AgIn. 749.947-0, 1ª Cam. J. 20.10.1997, rel. juiz. Elliot Akel.  RT. v. 751, p. 287.

[58]  STJ. RHC. 3.901.9. j. 20-09-1994. JSTJ-TRF, v. 82, p. 304.  junho 1996.

[59] Essa matéria foi tratada com maior amplitude em nosso livro: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

  


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