Artigos acadêmicos de Direito

 

 

 

Sentença na Execução - Art. 795 do CPC
Gelson Amaro de Souza

 

Resumo:
Este estudo está direcionado à analise do pronunciamento judicial referido no artigo 795, do CPC.  A norma processual ao tratar do ato que põe fim ao processo de execução, diz que a extinção da execução somente produz efeito quando declarada por sentença. Poderia passar em claro a questão sem maiores celeumas, não fosse a preocupação de se saber, se este pronunciamento se trata de sentença, com ou sem julgamento do mérito.

A doutrina mais tradicional apregoa que no processo de execução não existe sentença. A intermediária admite a existência da sentença, mas não admite que tal ato possa pronunciar sobre o mérito. Outra corrente mais avançada já admite a existência de sentença, para finalizar a execução na forma do artigo 162 do CPC e que esta pode ser sem pronunciamento de mérito ou até mesmo com este.

Palavras chaves:
Sentença.  Execução. Pronunciamento do Juiz. Atos do juiz. Extinção da  execução.

 

Sumário:

Introdução

1. Processo de execução

2.  Pronunciamentos do juiz: artigo 162, do CPC.

2.1.  Despacho: 

                 2.1.1. Despacho de mero expediente

                 2.1.2. Despacho com conteúdo decisório

       2. 2.  Decisão

                 2.2.1. Decisão interlocutória

                 2.2.2. Decisão incidental

       2. 3.  Sentença  

3.  Da aplicação do art. 162 no processo de execução

4.  Processo de execução e sentença

5.  Classificação da sentença

      5.1.  Quanto à natureza do conteúdo decisório

                  5.1.1. Sentença declaratória

               5.1.2. Sentença constitutiva

                  5.1.3. Sentença condenatória

                  5.1.4. Sentença mandamental

                  5.1.5. Sentença executiva lato sensu

5.2.  Quanto aos efeitos em face da questão decidida

             5.2.1.  Sentença terminativa (sem julgamento de mérito)

                5.2.2.  Sentença definitiva (com julgamento de mérito)

6.  Mérito

      6.1. Mérito no processo de conhecimento

      6.2. Mérito no processo de execução

7.      Sentença na execução.

7.1.Sentença sem mérito no processo de execução

      7.2. Sentença de mérito no processo de execução

8.     Julgamento de mérito na execução

9.     Recursos na execução

10.  Coisa julgada material na sentença que extingue a execução

11.  Ação rescisória da sentença proferida no processo de execução

12.  Limites da coisa julgada na execução

Conclusões

Notas bibliográficas

 

Introdução

Este estudo está direcionado ao pronunciamento judicial referido no artigo 795, do CPC. A norma processual ao tratar do ato que põe fim ao processo de execução, diz que a extinção da execução somente produz efeito quando declarada por sentença. Poderia passar em claro a questão, sem maiores celeumas, não fosse a preocupação de se saber, se este pronunciamento se trata de sentença com ou sem julgamento do mérito.

A doutrina mais tradicional apregoa que no processo de execução não existe sentença. A intermediária admite a existência da sentença, mas não admite que tal ato possa pronunciar sobre o mérito. Outra corrente mais avançada já admite a existência de sentença para finalizar a execução, na forma do artigo 162 do CPC e que esta pode ser sem pronunciamento de mérito (art. 267, do CPC) ou até mesmo com este (art. 269 do CPC).

Pode-se dizer, ao menos, em linha de princípio, que todas essas correntes de pensamento têm razão, porque cada uma delas extrai conclusão, de acordo com o ponto vista do qual se parte para analisar a questão.

A primeira que nega a existência de sentença no processo de execução, por certo não está tomando em consideração este ato como aquele previsto no artigo 162, § 1° do CPC. Certamente, toma a sentença como ato definidor de direito, que em verdade não ocorre no processo de execução, porque este já começa com o direito definido (art. 583 e 586, do CPC). Visto desta forma, não se lhe pode negar razão.

A segunda corrente que é intermediária, já leva em conta o artigo 162, § 1°, e admite a existência de sentença como ato finalizador do processo, levando-se em conta que todo processo, mais cedo ou mais tarde, terá um fim e este será através de sentença, mas não admite que esta possa pronunciar-se sobre o mérito da causa subjacente, o que também, ao que se pensa, não deixa de ter razão.

Por fim, a corrente mais moderna admite a existência de sentença no processo de execução, como ato finalizador do processo (art. 162, § 1°) e mais que isso, agrega, ainda, a possibilidade de haver pronunciamento sobre o mérito da execução, pensamento esse que parece ser de inteira razão.

A diferença entre essas correntes parece estar em admitir ou não admitir o pronunciamento de mérito sobre a causa subjacente da execução. Tudo está inserido no contexto da apreciação e pronunciamento sobre a causa subjacente, o que em verdade parece não encontrar lugar próprio no processo de execução. No entanto, ao que se pensa o mérito do processo de execução não está somente na causa subjacente, isto porque, mesmo quando não se pronuncie sobre esta, é perfeitamente possível pronunciar-se sobre o mérito da execução. Imagina-se que para se pronunciar sobre o mérito da execução não será necessária a incursão pela causa subjacente.

A se entender que o mérito corresponde ao pedido, ver-se-á que o juiz poderá pronunciar-se sobre a viabilidade de atendê-lo ou não atendê-lo, sem adentrar na análise e julgamento da causa subjacente. Se no processo de conhecimento, na grande maioria dos casos, isto é necessário, na execução parece que não. O juiz pode pronunciar-se pela inviabilidade do pedido de execução sem analisar ou julgar a causa subjacente, como ocorre nos casos de prescrição, decadência, renúncia ao direito de crédito, remissão, perdão etc.

De outro modo, o juiz poderá proferir pronunciamento declarando satisfeita a obrigação pedida na execução, nos termos dos artigos 794 e 795, do CPC, sem a necessidade de empreender análise da causa subjacente e isso é julgamento de mérito capaz de produzir coisa julgada, a ponto do credor não mais poder voltar-se em outro processo pedir nova satisfação. 

 

1.     Processo de execução

A atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz no processo de execução é em muito parecida com aquela que é desenvolvida nos demais processos, ressalvadas as peculiaridades de cada qual. No entanto, não se tem dado ao processo de execução a mesma atenção que tem merecido o processo de conhecimento. Percebendo isso, observou SHIMURA: “Ao longo da história processual civil pátria, temos observado que os estudos, em sua grande parte, têm-se voltado para o campo do processo de conhecimento, relegando a um outro plano os aspectos do processo de execução, como se jurisdição neste exercida não estivesse no mesmo foco de análise daquele, como se a teoria geral da ação e os pressupostos processuais estivessem limitados somente a um tipo de processo”[1].

A doutrina estrangeira também se ressente de um cuidado maior para o processo de execução como diz CARNELUTTI: “A verdade é que a noção de execução processual tem sido até agora muito menos elaborada que a da cognição; o processo executivo não tem de modo algum importância menor que o processo cognitivo, mas o nível a que chegaram em relação a ele a técnica e a ciência é notavelmente inferior; o que se deve ao fato de que a função processual se tem diferenciado historicamente antes em relação à cognição que em relação à execução; até pouco tempo tinha-se ignorado inclusive que o processo cognitivo e processo executivo fossem duas espécies do mesmo gênero. Dessa inferioridade técnica ainda leva o carimbo o terceiro livro do novo Código de Processo Civil”[2].

Não se pode negar que nessa categoria de processo o juiz, também, pratica todas as modalidades de atos ou de pronunciamentos, como em qualquer outro processo.

 

2. Pronunciamentos do juiz no processo

Conforme disposição expressa no artigo 162 do CPC, o juiz pratica os atos correspondentes ao despacho, decisão e sentença. Em verdade, dependendo de cada caso, o juiz pratica muitos outros atos no processo e no procedimento e, em muitas vezes, se afasta dessa limitação tripartida prevista na referida norma. Seguindo os ensinamentos de Ovídio Baptista da Silva, assim observou FREDIE DIDIER JR: “O legislador apenas abrangeu uma categoria de atos, a saber, os pronunciamentos, escritos ou verbais, do órgão judicial. Entre os atos que o juiz pratica no processo há muitos outros que não consistem em quaisquer das hipóteses elencadas, como a inquirição de testemunhas e a inspeção de pessoa ou coisa”[3]. No entanto, pensa-se que os demais atos ou pelo menos em sua grande maioria, podem fugir a essa classificação do art. 162, do CPC, ganhando conotação de atos administrativos e não jurisdicionais propriamente ditos. Assim, parece que a restrição da lei a esta trilogia está voltada à catalogação dos atos tidos como propriamente jurisdicionais, ficando fora deste contexto atos ou atividades ligadas ao encaminhamento prático do processo ou do procedimento, tais como o deslocamento do juiz da sede do “forum” para fazer vistorias, ou mesmo no recinto do “forum”, como a tomada de depoimento.

Existem atos de cunho meramente administrativo, como aquele em que se determina ao escrivão que lavre certidão de algo ocorrido no processo ou que se tenha conhecimento de algo ocorrido fora do processo, mas que a este seja importante, como os casos de falecimento da parte ou de seu advogado. Desta forma, pode-se dizer que no processo o juiz pratica essas três figuras nominativas de atos que nas vozes de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA e BARBOSA MOREIRA, são pronunciamentos[4].


2.1.  Despacho

É considerado despacho o ato do juiz que sem decidir questão incidente determina o impulso do processo ou regulariza alguma situação pendente. O despacho propriamente dito é o ato que impulsiona o procedimento, sem causar gravame a qualquer das partes e por não causar gravame não há sucumbência e nem se poderá propor recurso. Sem prejuízo, não se há de falar em recurso. Mas eventualmente pode aparecer portando algum conteúdo decisório e nesse caso afasta-se do despacho propriamente dito e já pode gerar situação de prejuízo e abrir oportunidade recursal. Quando o pronunciamento do juiz causar prejuízo a alguma das partes ou até mesmo a terceiro, estar-se-á diante de uma decisão ou mesmo de despacho com conteúdo decisório e não de um simples despacho.

 

2.1.1.  Despacho de mero expediente

Costuma-se chamar de despacho de mero expediente, porque em regra nada se decide. São aqueles atos que não invadem a esfera de direitos de qualquer das partes e por isso não lhes causam prejuízos. Por não causarem prejuízos à qualquer das partes, não é cabível recurso algum (art. 504, do CPC). São os atos que o juiz pratica para ordenar o seguimento do processo com prática de atos regulares e inevitáveis, como distribuição, autuação, numeração de páginas, intimação etc.  

 

2.1.2. Despacho com conteúdo decisório

Diferentemente do despacho de mero expediente, existem despachos que já se apresentam com conteúdo decisório. Sempre que o despacho for suscetível de causar prejuízo a uma das partes é ele de conteúdo decisório, muito embora, não fosse o ato destinado a solucionar questão incidente.

O mesmo FREDIE DIDIE JR[5], baseando-se em lições de Barbosa Moreira, é enfático em dizer, quando afirma que todos os despachos são de mero expediente, pois se possuíssem cunho decisório, seriam decisões (em sentido lato), jamais despachos.  No entanto, a diferença do despacho com conteúdo decisório e o despacho de mero expediente está em que este último nada decide e o primeiro realiza decisão de algum ponto, ainda não transformado em questão, porque ainda não se acentuou qualquer controvérsia.

O Professor ARRUDA ALVIM, apoiando as lições de Chiovenda, Menestrina e Salomi ensina que: “1°.) ponto prejudicial é o antecedente lógico incontroverso; 2°.) questão prejudicial é o antecedente lógico controvertido”[6].

O despacho de conteúdo decisório, em regra, aparece quando o ato do juiz se pronuncia sobre algum ponto (não questão) incidente do processo. Quando o juiz se refere a algum ponto (não controvertido) ou cuja controvérsia ainda não foi conduzida ao processo.  Os exemplos mais comuns são os despachos liminares concedendo alguma medida em favor de uma ou algumas das partes e com isso invade a esfera de direitos da outra e que para efeito de recurso são considerados como sendo decisão. O pronunciamento do juiz invade a esfera de direito de outras pessoas, mas o faz em razão de apreciação de pontos ainda não controvertidos.

 

2.2.  Decisão

Decisão, como prevista no artigo 162, § 2º do CPC, é o ato que soluciona questão interlocutória ou incidente, em qualquer caso, sem por fim ao processo ou ao procedimento. “De acordo com a definição do Código, decisão interlocutória é aquela que, no curso do processo, resolve questão incidente”[7].

A decisão difere do despacho porque tem como finalidade resolver questão incidente. Questão é conceituada por CARNELUTTI[8], como sendo o ponto controvertido entre as partes. Quando o ponto torna controvertido entre as partes, surge a questão e a solução desta durante o processo (ou procedimento) sem extingui-lo é que se chama decisão. 

O Professor BATISTA LOPES, ao se referir à questão incidente assim se expressou: “No curso do procedimento, o juiz, com freqüência, é chamado a resolver diversas questões (pontos controvertidos), de cuja solução depende o deslinde do mérito da causa”[9].

Nesse mesmo sentido é a exposição de BUZAID, quando em apoio a Carnelutti, assim manifestou: “(...) questão, no sistema de Carnelutti, é todo ponto duvidoso de fato, ou de direito, toda incerteza em torno da realidade de um fato, ou em torno de sua eficácia jurídica. Não é, portanto, um elemento, é, antes, uma causa ou condição da lide. A lide existe, porque uma questão em torno dos pressupostos de fato, ou de direito, da tutela pretendida por cada um dos contendores, ou sobre a contestação, se obtém resolvendo as questões, as questões resolvidas voltam a ser razões da decisão;”[10].

Ao se referir à questão, muito bem observou FAGUNDES: “Que a questão não se confunde com o ponto. Existe a questão, quando se estabelece uma dúvida, isto é, uma controvérsia sobre determinado componente processual ou sobre a própria lide; pode, porém, ocorrer não controvertam as partes sobre um ou vários daqueles componentes de fato ou de direito, que acabam por formar, seja a relação jurídica processual (forma), seja a própria pretensão (mérito). Em tais casos, costuma-se reconhecer a existência de um ponto, isto é, um antecedente lógico sobre o qual as partes não levantam discussão, não controvertem, seja porque não podem discuti-la, dada a evidência de que se revestem, seja porque não querem fazê-lo, ou seja porque discutiram o precedente e essa controvérsia, então denominada questão, já se encontra definitivamente resolvida”[11].

 

2.2.1.     Decisão Interlocutória

Mesmo em se tratando de decisão, existem diferenças entre a decisão interlocutória e a decisão incidental. Como decisão interlocutória é de se entender aquela proferida dentro do mesmo procedimento envolvendo questão interna e sem necessidade de procedimento em separado. É o que se dá quando se discute a respeito do cabimento de alguma prova no processo, bem como quando se controverte a respeito das condições da ação ou sobre pressupostos processuais, dentro do mesmo procedimento. A decisão interlocutória simples ou simplesmente interlocutória é aquela que resolve questão interna dentro do mesmo procedimento, sem se exigir que se busque a solução em procedimento em separado. Muitas questões que surgem durante o processo podem ser resolvidas dentro do mesmo procedimento, mas existem outras que somente em procedimento em separado é que poderão ser solucionadas, tais como, as exceções, incidente de falsidade etc.

 

2.2.2. Decisão incidental

Diferentemente da decisão interlocutória que se estabelece dentro do mesmo procedimento, a decisão incidente vem de fora e incide sobre o processo. A expressão incide tem a conotação de vir de fora, cair sobre, incidir sobre etc. Nesse sentido já expôs DIDIER JR[12]: “A incidentalidade decorre da circunstância de que o incidente processual é algo novo que “cai sobre”, incide em uma situação preexistente, no caso, o processo. O incidente processual é “tudo que sobrevenha, sem caráter necessário, no curso do processo”.

DINAMARCO[13], de sua vez, com a segurança que lhe é peculiar assim ensinou: “118. Processo incidente é uma relação jurídica processual nova, assentada sobre um procedimento novo. Diz-se esse processo porque instaurado sempre de modo relacionado com algum processo pendente e porque visa a um provimento jurisdicional que de algum modo influirá sobre este ou seu objeto”.

Assim, a decisão incidente reflete o provimento judicial que soluciona questão externa que vem de fora e recai sobre o processo. Pode-se dizer da decisão que extingue o processo reconvencional, que de rigor seria sentença e deveria ser atacada por apelação, mas assim não o é, porque a questão reconvencional vem de fora (outro processo do réu contra o autor), mas recai sobre o processo principal, que permanecerá em andamento porquanto somente se extingue a reconvenção.

O mesmo acontece nos casos das exceções de incompetência, suspeição e impedimento e mais tantos outros que se trata de procedimento em separado, para resolver questão nova que vem de fora, mas que recai sobre o processo ou procedimento principal. 

Também, para os casos de julgamento do incidente de falsidade, que se trata de questão fora do processo principal, mas neste incide e o provimento judicial que até é chamado de sentença (art. 395, do CPC) pelo legislador, para efeito recursal é considerado decisão incidental, porque é uma questão que surge de fora para dentro do processo. Julga-se essa questão incidente, mas o procedimento principal continua seu percurso. Não se extingue o procedimento como um todo. Ainda, é o que se vê nos casos de impugnação ao valor da causa na forma prevista no artigo 261, do CPC, que apesar de se tratar de outro processo, mas por incidir sobre o processo principal é considerado incidente e o julgamento que põe fim ao processo incidente é considerado decisão incidental e o recurso cabível é o agravo.

 

2.3. Sentença

Por sua vez sentença é o ato que põe fim ao procedimento, com ou sem julgamento de mérito, na dicção do artigo 162 do CPC[14]. A doutrina vez por outra se levanta contra essa redação afirmando que a sentença põe fim ao procedimento e não ao processo[15].

A verdade é que o processo e o procedimento sempre foram objetos de divergências e confusões e, não raro se faz referência a um, quando se pretende referir-se ao outro.  A doutrina e a legislação vez por outra fazem referência a um quando na verdade o que se queria era referir-se ao outro, até mesmo o constituinte quando quis se referir ao devido procedimento legal, utilizou-se da palavra devido processo legal[16]. É certo que em vários outros pontos do Código de Processo Civil, a preocupação com a perfeita conceituação de processo e de procedimento pode gerar maiores interesses, mas em relação a esse dispositivo, parece não haver razão para maiores preocupações com a distinção.

A lei ainda em vigor diz que a sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo (art. 162, § 1°, CPC), mas como não há processo sem procedimento, ainda que se queira dizer que a sentença extingue o último, logo, o primeiro também será extinto. De uma forma ou de outra, a sentença acaba por fulminar, ainda que indiretamente, o processo. É de se ver que extinguindo o procedimento, por via de conseqüência, estará extinguindo também o processo, até porque não poderá haver processo sem procedimento. É de LIMA GUERRA, a afirmação: “A caracterização de um pronunciamento como sentença não traz dificuldades ao intérprete, pois quanto a esse pronunciamento o CPC utilizou critérios distintivos claros e objetivos. Como se sabe, além de fixar um critério topográfico, determinando que é a sentença todo ato que extingue o processo (CPC, art. 162, § 1°), o CPC explicitou, nos seus artigos 267 e 269, todos os possíveis conteúdos que a sentença pode apresentar”.[17]

Procurando por fim a esta celeuma, a Lei 11.232 de 22-12-2005, prevista para ser aplicada a partir de 23-06-2006 deu nova redação ao parágrafo primeiro do artigo 162, do CPC passando o mesmo a ter seguinte redação: “§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta lei”. A nosso ver tentativa em vão, porque o artigo 267 vem antecedido da expressão “extingue-se o processo sem resolução do mérito”, continuando a fazer referência à extinção do processo, permanecendo tudo como antes.

 

3.  Da aplicação do art. 162 no processo de execução

Esta norma está inserida no livro I do CPC e poderia levar ao entendimento de que não é aplicável ao processo de execução, em razão de integrar o processo de conhecimento. Todavia, essa norma apesar de figurar no primeiro livro do Código de Processo Civil, é extensiva e aplicável a qualquer outro processo e procedimento.

No processo de execução é aplicável por disposição expressa do artigo 598, que autoriza a aplicação subsidiariamente neste processo das normas estabelecidas para o processo de conhecimento. Dessa maneira, todos os pronunciamentos previstos no art.162 do CPC são aplicáveis ao processo de execução, que também tem despacho, decisão e sentença, além de outros atos não nominados expressamente.

 

4. Processo de execução e sentença

O artigo 795, do CPC, afirma que a extinção da execução só produz efeito quando declarada por sentença. Aqui se depara com uma previsão expressa de que a execução somente se encerra com a sentença. Conjugando-se esse dispositivo com a normatização do artigo 162, § 1°, do CPC, parece afastar de vez a antiga concepção de que em processo de execução não há sentença. Historicamente, encontram-se afirmações na doutrina de que no processo de execução não existe sentença. Em um primeiro momento histórico se entendia que no processo de execução não haveria sentença, porque nessa modalidade processual não haveria julgamento da causa subjacente. Depois, houve evolução e passou-se a entender que haveria sentença, mas que essa jamais poderia ser de julgamento de mérito. Hoje já começam surgir lampejos de uma idéia mais avançada que já admite até mesmo a existência de sentença de mérito no processo de execução. Interessante observar que todo processo inicia por provocação da parte, através da petição inicial e se encerra com a sentença. Desta forma, não se pode pensar em processo ou procedimento sem sentença, pois, isso implicaria em eternizar o processo ou o procedimento.

A sentença existe em todo processo, o que vai variar é a natureza e o conteúdo dessa sentença. Releva anotar que MEDINA[18], fiel escudeiro a negar a possibilidade de sentença de mérito no processo de execução, mesmo assim admite a existência de sentença nesse processo, apenas afirmando tratar-se de sentença diferente daquela proferida no processo de conhecimento. O processo não pode ser eternizado, havendo de se encerrar mais cedo ou mais tarde[19]. Como a execução é uma das modalidades de processo, deverá também se encerrar e esse encerramento somente poderá se dar por meio de sentença (art. 162, § 1° CPC). Logo, pode-se dizer que a norma do artigo 795, CPC, está se referindo a uma sentença que põe fim ao procedimento de execução e por via de conseqüência também se extingue o processo. Seguindo-se esse raciocínio ver-se-á que o processo de execução, como qualquer outro, reclama a existência de uma sentença para que ele seja encerrado. O que fica sujeito à discussão é saber-se em qual espécie se encaixa a sentença proferida no processo de execução.

 

5.  Classificação da sentença

É antiga e sedutora a idéia de separar as sentenças e classificá-las de várias formas. No entanto, as classificações mais comuns apresentadas pela doutrina estão relacionadas com a natureza do conteúdo decisório e quanto aos seus efeitos em relação às questões decididas. A classificação não se apresenta sem interesse prático, como pode parecer à primeira vista. Não se trata de mero capricho acadêmico, mas sim de buscar uma distinção no sentido prático e, com isso, estudar-se a sua natureza e desse estudo conhecer os seus efeitos e o seu alcance.

 

5.1. Quanto à natureza do conteúdo decisório

Em relação à natureza do conteúdo decisório, a sentença recebe uma classificação antiga, que se pode até dizer clássica, que é:  a) declaratória; b) constitutiva; c) condenatória. Além dessa clássica, aparece outra capitaneada por PONTES DE MIRANDA, que acrescenta as figuras de sentença como a mandamental e a executiva lato sensu.  Sem a necessidade de se avançar muito e sem aprofundar a reflexão sobre essas classificações, pode-se dizer que o processo de execução está mais relacionado à sentença declaratória por várias razões.

 

5.1.1.  Sentença declaratória:

O depuramento do assunto em tela parece conduzir à sentença declaratória, em que se declara extinta a execução. O próprio legislador utiliza-se da expressão, “A extinção só produz efeito quando declarada por sentença”, o que já aponta um indicativo de se tratar de sentença declaratória.  Além do mais a sentença do artigo 795 do CPC não condena, não constitui, não manda, apenas declara que a obrigação está satisfeita ou que o pedido de satisfação não pode ser atendido.

 

5.1.2. Sentença constitutiva

Por mais que possa parecer com a sentença constitutiva, por que põe fim a um processo e com isso encerra uma relação processual, mesmo assim não o é, porque a relação processual que se forma é apenas meio e não fim, e por isso não se presta a direcionar a natureza da sentença. Depois, porque a sentença constitutiva pode exigir providências posteriores para a sua efetivação[20]. Se ainda se exige qualquer outra providência de efetivação da tutela, não será dessa modalidade de sentença o pronunciamento previsto no artigo 795, do CPC.  Esse provimento põe fim a um procedimento e não se exige atividade complementar posterior, própria das sentenças constitutivas.

 

5.1.3. Sentença condenatória

Não pode ser sentença condenatória[21], porque o provimento desta natureza pode exigir uma execução posterior e é da extinção desta execução que se cuida, porque o ato referido está exatamente pondo fim à execução. É a sentença que fecha a execução (art. 795, do CPC) e não a que possibilita seu início (art. 584, II, III, IV e VI do CPC).

 

5.1.4.  Sentença mandamental

Também não será mandamental porque a sentença que extingue o processo de execução nada manda. Não emite pronunciamento impondo ordem ou mandamento às partes no processo.

 

5.1.5. Sentença executiva lato sensu

Pensa-se que não há possibilidade de ser sentença desta espécie, porque extinguindo a execução, nada mais há a executar. Depois, se fosse caso de sentença executiva lato sensu, não se haveria de falar em processo de execução inexistente nessa modalidade sentencial, agora ampliada pela Lei 11.232 de 22-12-2005.

 

5.2.  Quanto aos efeitos em face da questão decidida

Em relação aos seus efeitos em face às questões decididas, a sentença poderá ser de mérito (denominada: definitiva) ou sem julgamento de mérito (chamada: terminativa). No caso vertente, como acima restou exposto, entendendo-se pela natureza declaratória da sentença que julga extinta a execução ou o processo de execução, mesmo assim resta em aberto a questão de se saber se há julgamento de mérito ou se sempre será julgamento sem apreciação do mérito.

 

5.2.1. Sentença terminativa (sem mérito)

A doutrina denomina de sentença terminativa aquela que somente encerra o procedimento ou o processo, sem julgamento de mérito, como acontece nos casos de inépcia da petição inicial (art. 295, do CPC) e falta de pressuposto processual (art. 267, IV, do CPC) ou de condição da ação (art. 267, VI, do CPC), além de outros casos esporádicos espalhados pelo Código de Processo, como abandono do processo etc. São os casos de regra que somente encerram o processo, mas não solucionam a lide[22] que poderá ser solucionada em repetição futura da ação.  

 

5,2.2. Sentença definitiva (com mérito)

Por sentença definitiva é considerada aquela que além de encerrar o processo, soluciona também a lide, julgando o mérito, implicando em estabilização de certa situação pela coisa julgada material a ponto de não ser mais possível repetir-se a mesma ação.

Há quem defende a idéia de que no processo de execução não existe sentença de mérito e que o mérito desta ação somente será decidido em outra ação, que são os embargos à execução[23]. No entanto, para uma melhor análise da questão é necessário que se estude antes o conceito de mérito e também a natureza dos embargos à execução.

 

6.  Mérito

Na exposição de motivos do Código de Processo Civil, foi enaltecida a figura do pedido como sendo ele o mérito da causa, em virtude de ser sobre ele que deve recair o pronunciamento judicial. A mesma exposição de motivos parece também indicar a lide e a pretensão, como elementos integrantes do mérito ou a estes ligados muito estreitamente.

A conceituação de mérito, que sempre foi objeto de divergência doutrinária, porquanto alguns propugnam por sua vinculação exclusivamente ao pedido, outros já entendem que também se insere nesse contexto a causa de pedir.

A causa de pedir, conquanto não se confunde com a lide propriamente dita, mas aparece como o sustentáculo desta última. Em sendo o mérito o mesmo que lide e em sendo a lide o mesmo que pedido e, este, deve ser sustentado por alguma causa.

A lide como sempre se estudou é o conflito de interesse qualificado pela pretensão resistida. Ora, a resistência recai sobre a pretensão e a causa de pedir bifurcada nas causas: remota (fato) e próxima (fundamento jurídico do pedido) que é o extrato dessa pretensão.

Na prestigiosa pena de DINAMARCO, assenta-se a seguinte lição: “De tudo quanto se disse, fica fácil inferir também que o objeto do processo é, em outras palavras, o mérito da causa (meritum causae). Confrontando-se a linguagem tradicional, que fala no mérito, com a dos processualistas que investigam acerca do objeto do processo outra, coisa não é senão a busca do objeto do conceito do mérito. Para a Exposição de Motivos do nosso Código de Processo Civil, é a lide quem constitui objeto de processo, na medida em que ela declara entender que a lide é o mérito. Para quem vê na demanda o objeto do processo, tal é o meritum causae[24]. Ainda, o mesmo DINAMARCO, seguindo as pegadas de Redenti e Fazzalarri, afirmou que: “O mérito, portanto, ou objeto do processo, seria representado pela relação jurídica substancial controvertida pelas partes; controvertida quanto à sua existência, inexistência, modo de ser”[25].

Seguindo-se os ensinamentos de DINAMARCO pode-se acrescentar no conteúdo da controvérsia a insatisfação da obrigação. Pois, em termos de obrigação, não se limita só em discordar, mesmo concordando, mas não satisfazendo, está formada a resistência.

A pretensão quando resistida ou não satisfeita, ainda que não revele uma resistência clara e aberta em sentido vulgar, mesmo assim para fins jurídicos, já se reconhece a existência de lide. Basta o simples descumprimento da obrigação (atuação omissiva) que já se estabelece a lide de satisfação. 

Para a lide de satisfação não se exige resistência expressa, mas apenas a omissão em satisfazer a obrigação, que já se firma a lide de cumprimento, realização ou satisfação do direito. 

Ao que se pensa, mérito, em verdade, é a composição da lide que recai sobre relação de direito material controvertida, que pode sê-lo quanto à sua existência, inexistência, modo de ser e ainda quanto à sua realização ou satisfação. Para haver resistência não se exige ação, basta a omissão, como o não pagamento de uma dívida, para formar a lide de satisfação.

Com essas palavras, pode-se dizer que existem na esfera processual civil várias espécies de lide (mérito) que podem ser de conhecimento (lide de definição de quem tem direito e qual o direito que tem); lide de segurança (cautelar, que somente visa dar segurança ou garantia) e lide de satisfação ou de realização (execução, que visa em princípio apenas satisfazer um direito já reconhecido)[26].

O objeto do processo é a lide e o seu objetivo é a resolução ou a solução da lide. Isto quer dizer que sem lide, não poderá haver processo, porque se assim fosse seria processo sem objeto. De outra forma, a finalidade (objetivo) do processo é a solução da lide e sem lide o processo fica sem finalidade. Logo, todo é qualquer processo é movido pelo seu objeto que é a lide e visando alcançar a sua finalidade, que é por fim a lide. Por fim a lide é o objetivo de qualquer processo. Por isso não pode haver processo sem lide, sem pedido e sem visar a solução dessa lide. Essa composição de lide e pedido é o mérito de qualquer processo.

Em sendo o mérito de qualquer processo ligado à solução da lide, sempre que esta for solucionada, também estará solucionado o mérito; seja esse mérito de definição de direito, seja o mérito apenas de segurança ou garantia; ou ainda seja o mérito de realização ou satisfação de um direito supostamente reconhecido (execução). No entanto, na firme lição de ALVIM WAMBIER, mérito corresponde ao pedido[27]

O mérito do processo é a solução da lide pedida pelo autor. Sempre que a lide restar solucionada é porque o mérito foi alcançado. Até mesmo naqueles casos em que o juiz não decide, apenas homologa (art. 269, III e V, do CPC), ainda assim se tem o encerramento do processo, com julgamento de mérito.  Entendendo-se que o mérito é a solução da lide, seja esta de que natureza for, (como a lide de definição do direito no processo de conhecimento, a lide de segurança no processo cautelar ou a lide de satisfação no processo de execução) e sabendo-se que o juiz não pode julgar sem pedido (arts. 128 e 460 do CPC), logo é de convir que a lide está estreitamente ligada ao pedido[28]. Em se entendendo que o mérito do processo corresponde ao pedido feito pelo autor e, sabendo-se que toda petição inicial deve conter o pedido, sob pena de extinção do processo por inépcia da inicial (art. 295, I, e § único, I, do CPC), logo, chegar-se-á à conclusão de que todo processo terá mérito. Se o mérito corresponde ao pedido e se todo processo deve conter pedido, logo, terá mérito. A palavra mérito, em verdade, tem origem em outra palavra que é “merecer”.  Por isso ela está estreitamente ligada ao pedido. Quando o autor faz o seu pedido, resta ao juiz dizer se ele “merece” ou não merece o que pede. O julgamento que chega à conclusão de que autor merece ou não merece o que pede é sem dúvida julgamento de mérito. Levando-se em conta que o mérito está inserido no pedido feito pelo autor, e sabendo-se que em cada modalidade processual haverá de ser o pedido diferente, logo há de se convencer que em cada modalidade de processo também haverá um mérito diferente.

 

6.1.  Mérito no processo de conhecimento

O mérito no processo de conhecimento é diferente do mérito nos demais processos. Cada processo tem o seu mérito e cada mérito é diferente de acordo com a modalidade de processo, porque o pedido há de ser diferente em cada processo.

No processo de conhecimento o mérito recai sobre o pedido (arts. 128 e 460, do CPC),  que o autor faz ao juiz para solucionar uma lide de definição ou cognição. Nesse caso o processo inicia-se sem uma definição do direito, definição esta que somente aparecerá com a sentença que ao final julgar a lide. Nessa modalidade de processo, o mérito aparece como solução da lide definindo o direito, isto é, afirmando em sentença, se o autor tem direito ou se o direito está com o réu.

O mérito no processo de conhecimento analisa a causa subjacente com todas as suas implicações e aplicação, e o julgamento somente se dará depois de ampla oportunidade defesa e a normal analise das provas sobre os fatos remotos que deram origem ou que serviram de alegação para a afirmação da existência de uma relação jurídica. Para se chegar ao julgamento de mérito no processo de conhecimento, a discussão é a mais ampla possível, pois, é nesse julgamento que se vai definir quem tem direito e quem não o tem. Por isso é que se tornou costume dizer que somente no processo de conhecimento existe julgamento de mérito e negar-se a presença de julgamento de tal alcance nos demais processos. Mas o engano é evidente, sempre que há processo é porque há lide e se há pedido para solucionar a lide é porque há mérito e isso todo processo tem.

 

6.2. Mérito no processo de execução

A discussão sobre a existência de mérito no processo de execução provocou as mais acirradas divergências no seio doutrinário, e que ainda perduram até os dias atuais. Os pensamentos a respeito são os mais variados. Para alguns, no processo de execução, simplesmente não tem mérito. Para outros o mérito existe, mas não é julgado nessa modalidade de processo, cuja finalidade é cumprir a obrigação estampada no título, sem oportunidade para discussão e decisão a respeito.

Por fim, para uma terceira e última corrente existe mérito no processo de execução e nesse o mesmo poderá ser julgado, com a ressalva de que esse mérito em nada tem a ver com o mérito do processo de conhecimento. Trata-se de outro mérito, visto que cada processo tem o seu mérito e se o processo é diferente, assim também há de ser o seu mérito.

Levando-se em conta de que todo processo precisa ter pedido (art. 282, IV c/c. art. 295,  I  e parágrafo único, I, do CPC) e cabendo ao juiz do processo analisar e julgar se o autor merece o que pede, isso é sem dúvida o mérito no processo de execução.

Todavia, não se pode perder de vista que esse mérito do processo de execução não é o mesmo do processo de conhecimento. Isto se dá até mesmo por uma questão de lógica, pois, se o mérito fosse o mesmo, não se haveria de ter as duas modalidades de processo, bastaria apenas uma.

O mérito, no processo de execução, nada tem a ver com a definição do direito, porque nesta modalidade processual, o autor já se apresenta com o seu direito definido (art. 583 e 586, CPC), não pede mais para que o juiz julgue se ele tem ou não direito. Pede tão-somente que o juiz empregue os meios coercitivos para obter a satisfação do direito que afirma ter.     

 

7.     Sentença na execução

As normas dos artigos 795 e 162, § 1°, do CPC, parecem afastar qualquer dúvida a respeito da existência de sentença no processo de execução. É de se notar que em todo processo poderá haver sentença com julgamento de mérito e sentença sem julgamento de mérito.

Quando a sentença é proferida sem solucionar a lide, ela será sentença sem mérito (art. 267 do CPC). Quando a sentença é proferida solucionando a lide, ou se não a solucionando, mas declarando que a mesma está solucionada, haverá sentença de mérito a exemplo do que ocorre nos casos do art. 269, III e V, do CPC.

Nos casos em que a lide seja solucionada pela vontade das partes, pela transigência (art. 269, III) ou pela vontade do autor ao renunciar o direito, a extinção do processo se dá pelo mérito. Nesses casos, mesmo que o juiz não julgue a lide, o processo é encerrado com sentença de mérito, porque se declara que a lide está solucionada.

O mesmo pode se dar no caso do artigo 795, do CPC, em que o juiz poderá declarar extinta a execução, por satisfação do crédito e por isso solucionada a lide de satisfação. Se declarado que a obrigação foi satisfeita e se por esta razão está solucionada a lide de resistência, a sentença declaratória dessa situação é sentença de mérito.

 

7. 1. Sentença  sem mérito no processo de execução

Como acontece em qualquer outro processo, a sentença que o extingue (art. 162, § 1° do CPC), poderá ser com julgamento de mérito ou mesmo sem o julgamento deste[29]. Caso o juiz entenda ausentes os pressupostos processuais e as condições da ação (art. 267, VI, do CPC) ou caso entenda pela inépcia da inicial (art. 295, I, do CPC), a sentença será pela extinção do processo sem julgamento do mérito. Isso é o que ocorre no caso do processo de execução se encerrar sem a satisfação do crédito do exeqüente. Essa impossibilidade de satisfação do crédito do exeqüente poderá se dar tanto pelo mérito, bem como sem mérito, tudo está a depender da razão da impossibilidade da satisfação. Nos casos de inépcia da inicial, falta de pressupostos processuais ou ausência das condições da ação, essa impossibilidade de satisfação se apresenta e a extinção do processo será sem julgamento do mérito (art. 295 e 267, VI, do CPC). Não se pode ter dúvida de que as formas de extinção do processo pelos artigos 295, I e 267, VI, do CPC são diferentes daquelas que se dão fundadas nos artigos 269 e 794, do CPC.  É perceptível a diferença de conteúdo da decisão entre uma e outra hipótese. Dizer-se que, nas duas hipóteses, se trata da mesma forma de extinção do processo e dar à sentença a mesma conotação e atribuir-lhe os mesmos efeitos, é qualquer coisa estranhável.

A sentença fundada nos artigos 295, I e 267, VI do CPC e, sem dúvida, extintiva do processo sem julgamento do mérito e negar que isso possa se dar no processo de execução, é negar toda essência da ciência do processo. Se todo processo deve ter objeto (lide) e objetivo (que é a solução da lide) e para isso precisa-se de pedido (art. 282, IV do CPC) e se o pedido integra o mérito, logo, é de concluir que é possível falar-se de extinção do processo de execução sem julgamento de mérito[30]. Sempre que o juiz não puder analisar o pedido por alguma circunstância impeditiva dessa apreciação, tais como, inépcia da petição inicial, falta de pressuposto processual ou falta de condição da ação, o juiz deve extinguir a execução sem pronunciamento de mérito.

Negar a existência de extinção do processo, seria o mesmo que afirmar a sua eternização, o que se apresenta fora de cogitação. Não se podendo negar a existência de extinção do processo, logo se haverá de admitir a existência de sentença para extingui-lo.

Se o processo não pode ser eternizado e havendo de se chegar a uma sentença, mais cedo ou mais tarde[31], negar a possibilidade de existência de sentença que extingue a execução sem julgamento do mérito é o mesmo que dizer que o juiz sempre estará obrigado a julgar o mérito, o que  se afasta da normatização processual existente no sistema atual.

O juiz somente julga o mérito ou declara a extinção por sentença de mérito, se não for caso de extinção sem apreciação do mérito (art. 267, do CPC). Em se tratando de caso em que o juiz não pode apreciar o mérito, o processo será extinto sem mérito e também sem declaração, pois a declaração já é um indicativo de apreciação do mérito.

 

7.2. Sentença de mérito no processo de execução

Restou anotado que o mérito do processo está ligado à pretensão, à lide e ao pedido. Se esses três elementos, lide, pretensão e pedido, são os indicadores do mérito, como bem ensinou a Professora ALVIM WAMBIER[32], resta avançar um  pouco mais para saber-se, se no processo de execução eles se fazem presentes. Isto é, se no processo de execução existe ou não mérito. É certo que de longe vem a divergência instalada a respeito da questão, mas como o direito está em constante evolução, as tendências parecem estar mudando. A doutrina desde há muito vem reconhecendo a existência de lide no processo de execução e afirmando que nesta modalidade, a lide que se apresenta é a lide de satisfação[33]. No entanto, a doutrina vem diferenciando a lide do processo de execução daquela do processo de conhecimento em que se apresenta lide de definição do direito. A execução que se inicia com o direito já definido, tem apenas a lide de satisfação de um direito já reconhecido. Parece que nesse sentido pontuou ARMELIM, quando expressamente consignou: “Ora, se de mérito se pode falar no processo de execução corresponderá ao próprio direito do credor a ser satisfeito através de tal processo”[34].  Em outra obra o mesmo autor ratificou tal entendimento quando diz: “Assim, em todo tipo de processo, inclusive no processo de execução, onde se não existe um mérito tal como é concebido para o processo de conhecimento, há um objeto e uma finalidade a serem atingidos”[35]. Vê-se que esse eminente professor admite a existência de mérito no processo de execução, com a ressalva de que o mesmo se limita à satisfação do direito do credor.

Se por qualquer razão de direito material o juiz entender que não é possível acolher o pedido em satisfazer a pretensão do exeqüente, encerrando-se o processo, declarando essa impossibilidade, o juiz estará proferindo julgamento de mérito. Como integrante do mérito, a pretensão é elemento necessário a todo e qualquer processo e que é veiculada no processo através do pedido. O pedido não é o mesmo que pretensão, mas é o meio ou veículo através do qual se transporta a pretensão. O pedido é aquilo que se pede. É exatamente aquilo que se pretende do judiciário. Adverte OLIVEIRA NETO,[36] que “mérito, na verdade, se confunde com o próprio pedido, uma vez que é este que delimita aquele”. Não poderá haver processo sem pedido (art. 282, IV, do CPC). Sendo a execução veiculada através de processo, logo, deve conter pedido, pois a sua propositura sem pedido leva à inépcia da inicial (art. 295, I e § único I, do CPC). Pode-se encontrar nesse mesmo sentido o magistério de RIBEIRO DANTAS nestes termos: “Ora, se mérito é pedido, há mérito na execução, porque nela há pedido. Pede-se in executivis, a satisfação dos direitos do credor. Portanto, os atos praticados, no processo executório, para a satisfação desse direito, constituem o mérito da execução”[37]. Nota-se que também para esse autor o pedido está relacionado ao mérito e onde houver aquele, este certamente estará presente.  Estando presentes a lide de satisfação ou realização, a pretensão e o pedido do exeqüente, tudo indica que também está presente o mérito da execução. Admitindo-se a presença de mérito na execução, resta saber se esse mérito é nela decidido. Aliás, como bem anota MARTINS, hoje é vasta a corrente doutrinária que já se manifestou pela existência de mérito na ação de execução[38].

Como todo e qualquer processo tem por objetivo solucionar a lide, quando aquele for extinto por solução desta é porque o mérito foi julgado. É o que ocorre no processo de execução. O processo de execução, como qualquer outro, somente deve iniciar-se quando houver uma lide e o normal é perdurar-se, enquanto esta não for solucionada[39].

No momento em que a lide é solucionada, atinge-se a finalidade e se cumpre o objetivo do processo e por isso este deve ser extinto, com o julgamento do mérito. Desta forma, quando a lide do processo de execução é solucionada, a sua extinção será com julgamento de mérito.  De outra forma, como foi acima observado, a sentença que extingue a execução dando-a por satisfeita é sentença declaratória e o juiz somente profere sentença declaratória em julgamento de mérito.

Quando não se pode julgar o mérito, ainda que o processo se destina a uma sentença declaratória, o juiz o extingue sem fazer a declaração (sentença sem mérito). Uma vez proferida sentença declaratória, proferiu sentença de mérito.

Analisando a doutrina que nega a existência de mérito no processo de execução e dela discordando, assim expressou OLIVEIRA NETO: “Nesse aspecto, porém, discordamos dos renomados doutrinadores. Isso porque o mérito na execução deve levar em conta o pedido imediato e o pedido mediato, e este, por sua vez, representa a satisfação da obrigação contida no título”[40]. O mérito da execução está na satisfação da obrigação executada ou o pronunciamento do juiz, de que essa satisfação não pode ser obtida. Corresponde à procedência ou improcedência no processo de conhecimento[41].

Quando se afirmou acima que existe mérito no processo de execução, já se estava admitindo a existência de mérito nesse processo. Não será o mesmo mérito existente no processo de conhecimento, mas exige-se mérito para a sua instauração, pois sem mérito, seria processo sem objeto ou, como muito bem expressou a Professora ALVIM WAMBIER “(...) seria conceber uma demanda oca”[42]

O Professor CÂNDIDO DINAMARCO que não admite julgamento de mérito no processo de execução, mesmo assim admite a existência de mérito, negando apenas a possibilidade de seu julgamento, como se vê: “Como venho dizendo, é um preconceito que leva a pensar que o mérito seja idéia inerente exclusivamente do processo de conhecimento”. 

Depois prossegue: “Afastamento das questões de mérito não significa, porém, que inexista mérito no processo executivo”.

“Há o mérito representado pela pretensão executiva deduzida mediante demanda inicial. O fato de eventual julgamento a respeito ter outra sede (a dos embargos) não significa que o mérito inexista naquele processo”[43].

Também, LUCON já se manifestou: “No processo de execução, o mérito reside na pretensão deduzida pelo exeqüente na demanda inicial”[44]. Nota-se que esse eminente autor reconhece a existência de mérito na execução, registra a sua limitação à pretensão deduzida na inicial pelo exeqüente. Apenas não admite que esse mérito, apesar de existente, possa ser julgado nos próprios autos da ação de execução, apontando como diferença em relação ao processo de conhecimento, é que as questões relativas ao mérito terão julgamento em outro processo e diz ser nos embargos à execução[45].

MEDINA[46], seguindo os passos de Cândido Dinamarco, afirma que na execução não existe julgamento de mérito em relação à obrigação, visto que se visa analisar a postulação do autor, no sentido de verificação se é possível a satisfação da obrigação ou da sua impossibilidade. Percebe-se que esse autor não admite o julgamento da relação obrigacional (mérito de conhecimento), mas é enfático ao dizer que o juiz vai analisar a postulação (pedido) do autor no sentido de verificação, para saber se é possível ou não atender o pedido executivo. O que é isso?  A análise do pedido do exeqüente e a sua proclamação pela viabilidade de atendimento ou não atendimento, outra coisa não é, senão o mérito do processo de execução. Por tudo que foi exposto até agora parece ser razoável afirmar-se que existe mérito no processo de execução e a doutrina em pensamento crescente abona essa idéia. No entanto, necessário se faz repetir que esse mérito não será o mesmo do processo de conhecimento, porque cada processo tem o seu próprio mérito e por isso cada mérito vai ser diferente um do outro.

 

8.  Julgamento de mérito na execução

Pode-se dizer que não é raro encontrar-se quem diga que no processo de execução não existe mérito, como acima foi anotado. Menos difícil é encontrar quem admite a existência de mérito no processo de execução, mas não admite que se possa julgar esse mérito nos próprios autos da execução[47].

Não são raros os casos em que os nossos doutrinadores que admitem a existência de mérito na execução, acabam por negar que o mesmo seja julgado nessa ação[48]. Com isso se abre uma outra questão, que é a de se saber onde então se julga o mérito da execução. A resposta que sempre se deu, foi a de que o mérito da execução somente poderá ser julgado na ação de embargos do devedor[49]. Assim, no dizer de LUCON, “O julgamento da pretensão executiva será eventualmente realizado em outro processo, que são os embargos do executado”[50].

O mesmo autor ainda em outra passagem completa: “Portanto, será nos embargos à execução o julgamento do mérito da execução (mais precisamente nos embargos ao mérito), isto é, o julgamento da pretensão deduzida pelo exeqüente em sua demanda inicial (res in iudicium deducta)”[51].

Diferentemente, ensina BARBOSA MOREIRA: “Cabe ressaltar que, em todos os incisos do art. 794, há um denominador comum: trata-se, em qualquer deles, de atos suscetíveis de extinguir a relação jurídica material entre as partes”[52]. Esse consagrado autor já fala em extinção da relação jurídica de direito material que outra coisa não é, senão mérito.

Não se pretende aqui analisar o que corresponde ao mérito dos embargos e se é possível em um processo decidir-se o mérito de outro. Pretende-se discutir tal questão em outra pesquisa, mas, pode-se dizer de antemão que o normal é que cada processo tenha o seu mérito e neste, o mérito é julgado. A execução tem o seu próprio mérito e é na execução que esse mérito deve ser julgado. O mérito dos embargos que não se confunde com o mérito da execução, somente deve ser julgado nos próprios embargos, sem adentrar o mérito próprio da execução. Proclamando-se a improcedência dos embargos, estar-se-á julgando o seu mérito, no entanto, a execução prosseguirá até aí sem julgamento.

De outra forma, pode-se proclamar a procedência dos embargos (julgamento de mérito) fundados na ilegitimidade de parte passiva na execução e a execução continuar contra a outra parte legitimada. Podem ainda os embargos serem acolhidos (julgados pelo mérito), fundados em falta de pressuposto processual ou falta de condição da ação de execução, sendo a ação de execução extinta sem mérito. Desta forma os embargos são julgados pelo mérito e a execução extinta sem mérito. 

Caso o credor corrija o vício que levou à extinção sem julgamento de mérito, poderá repropor a ação de execução novamente ou mesmo poderá exigir seu crédito (o verdadeiro credor), legitimado no caso de extinção por ilegitimidade ativa.

Mesmo a norma do artigo 810 do CPC, dispondo que em caso de reconhecimento da ocorrência de prescrição e de decadência fica o autor impedido de propor a ação principal, não está afirmando a possibilidade de julgamento do mérito de uma ação em outra. O simples fato de impedir o autor de propor a ação principal nesses casos, não se apresenta como indicativo de julgamento em um processo (cautelar) do mérito do outro (processo principal). O sistema processual apresenta outros exemplos de extinção do processo, com impedimento de sua repropositura, sem que o mérito tenha sido julgado (art. 267, V, VII, IX, X do CPC).

Assim se dá nos casos quando do reconhecimento da litispendência, da coisa julgada e da perempção da ação[53] casos em que mesmo sem julgar o mérito não mais se poderá o autor voltar a propor a ação. Assim também parece ser nos casos de perda do objeto do processo, que em muitos casos o mesmo é extinto sem julgamento do mérito e não mais poderá ser proposta novamente a ação. 

A moderna processualística tem procurado afastar-se do formalismo excessivo e se aproximado mais da realidade jurídica, na busca do aperfeiçoamento do acesso à justiça e a efetividade do processo, reconhecendo com maior lucidez a instrumentalidade do processo.

Neste diapasão, começam aparecer doutrinadores e até boa parte da jurisprudência admitindo a possibilidade de julgamento de mérito nos próprios autos do processo de execução.[54] Até mesmo MEDINA, que de regra não admite julgamento de mérito na execução, acaba por admitir a hipótese, em situação que chamou de “extraordinária e excepcionalmente”, “acaba o juiz por manifestar-se a cerca da (in)existência do próprio crédito exeqüendo”[55]. Com desenvoltura ensina LIMA GUERRA: “Quanto à sentença final do processo de execução cumpre observar que a ela se aplica a disciplina geral do CPC. Dessa forma, embora tal sentença atenda a uma necessidade exclusivamente formal, ela tanto pode ser meramente terminativa, como também caracterizar-se como sentença de mérito, com todas as conseqüências legais que disso resultam”[56].

Em muitos casos a jurisprudência já decidiu que questões existem em que não se exige a propositura de embargos, sendo a matéria julgada nos próprios autos do processo de execução[57]. De outra forma, a jurisprudência tem evoluído no sentido de admitir o julgamento do mérito diretamente nos autos do processo de execução e isso se dá, sempre que a execução é extinta com base nos artigos 269 e 794, do CPC.

Também, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já foi decidido assim: “Extinguindo o Juiz o processo de execução, promovido sob a forma do art. 733 do CPC, sob fundamento de ter sido comprovado o cumprimento da obrigação, está proferindo sentença de mérito, e, como tal, há de observar os requisitos do art. 458, do CPC”[58].

O reconhecimento da existência de sentença de mérito no processo de execução já conta com muitos adeptos e, isso pode ser visto, nos mais variados julgados. Assim já se decidiu: “A ação de execução, calcada em título extrajudicial ou judicial, só possui sentença no momento de sua extinção, momento em que o Juiz, examinados todos os requisitos da ação e o adimplemento do pedido vestibular, atendido por uma das formas exaradas no artigo 794 do Código de Processo Civil, declara extinto o processo”[59] e [60].

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, também, reconheceu ser julgamento de mérito quando a execução é extinta nos termos do artigo 794, do CPC. “A sentença que declara extinta a execução nos termos do artigo 794 do Código de Processo Civil, define o mérito, assim compondo a lide”[61] e [62] .

Interessante é a observação feita por LIMA GUERRA: “Em face disso, uma vez que se considere a sentença que declara extinto o processo de execução por qualquer uma das hipóteses previstas no art. 794 do CPC, como correspondendo, precisamente, aquelas previstas no art. 269, incs. I, III e V, é inegável que tais pronunciamentos consistem em sentença de mérito, para todos os efeitos legais”[63].

Em verdade o Código de Processo Civil em seu artigo 269 elenca as hipóteses em que o legislador considera como de julgamento de mérito e assim está disposto:

I- quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

Essa norma está em consonância com aquela do artigo 794, do CPC. quando proclama que a execução será extinta quando o devedor satisfaz a obrigação. Ora, esta satisfação da obrigação é a essência do pedido do exeqüente quando vai a juízo e por isso é o mérito do processo de execução.

Se a obrigação foi satisfeita é porque o juiz acolheu o pedido do credor, pois do contrário diria que ela não poderia ser satisfeita naquele processo de execução. Em sendo o pedido o elemento principal da lide e compondo de forma inexorável o mérito da causa, a sua apreciação, com ou sem acolhimento do pedido, implica em julgamento do mérito. Apreciando o pedido do exeqüente e o declarando satisfeito é sentença de mérito. De outro modo, apreciando o pedido e julgando pela impossibilidade de satisfação da obrigação, também é sentença de mérito. 

Satisfeita a obrigação pelo devedor ou por alguém que a satisfaça por ele, nada mais tem a exigir o credor-exeqüente, de modo que, tanto neste processo, como em outro, não mais poderá exigir novamente o cumprimento da obrigação, que por sentença foi reconhecida como satisfeita. O credor não mais poderá voltar a juízo com repetição do pedido, alegando que seu crédito não foi satisfeito.  O julgamento de mérito está na satisfação de seu crédito. E isto já foi julgado. É, sem dúvida julgamento de mérito.

III -  quando as partes transigirem;

Este inciso, também está em conformidade, com o inciso II, do artigo 794, que fala em extinção da execução quando o devedor por transação obter, a remissão da dívida;  O credor que por remissão perdoar a dívida do devedor ou por qualquer outro meio novar a dívida, a sentença que declara extinta a execução será sentença de mérito.

Nesse caso, muito embora o juiz não aprecie e nem julgue a causa subjacente que dera origem ao processo, ele acolhe a resolução da lide feita pelas próprias partes e encerra o processo com pronunciamento de mérito. Cuida-se de hipótese em que as próprias partes solucionam a lide e o juiz apenas extingue o processo.

V- quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação;

Aqui também, encontra-se relação com o artigo 794, III, que diz extinguir a execução quando o credor renunciar ao crédito. A renúncia ao crédito tratado neste artigo, é o mesmo que renunciar o direito a que se refere o art. 269, V, ambos do CPC. Em havendo renúncia do crédito, o processo de execução será extinto com sentença de mérito.

Também, o artigo 269, IV, diz que o processo se extingue com julgamento de mérito, quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição. Quando o juiz extinguir o processo de execução por reconhecimento da prescrição ou da decadência, não pode haver dúvida, de que se trata de julgamento de mérito. A prescrição ou a decadência pode ser reconhecida e decidida a qualquer momento (art. 162, do Código Civil), independetemente do oferecimento de embargos [64] e [65].

Já se decidiu: “A sentença a que se refere o art. 795 do CPC, ao declarar extinta a execução, torna também extinto o vínculo obrigacional que ligava a prestação exigida à responsabilidade patrimonial do devedor. Trata-se, portanto, de sentença definitiva que incide sobre relação jurídica material e cujos efeitos se tornam imutáveis quando houver coisa julgada”[66]. Também, quando a execução é extinta com o acolhimento ou rejeição do pedido (art. 269, I, CPC), o julgamento é de mérito. Por isso é que o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, já decidiu: “Cabível ação rescisória para desconstituir sentença que extinguiu processo de execução por título extrajudicial, com fulcro no art. 269, I, do CPC”[67]

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pode ser encontrado o seguinte julgado, reconhecendo ser de mérito a sentença que extingue a execução em razão do cumprimento da obrigação, como segue: “Sentença que extingue a execução - Extinguindo o Juiz o processo de execução, promovido sob a forma do art. 733, do CPC, sob o fundamento de ter sido comprovado o cumprimento da obrigação, está proferindo sentença de mérito”[68].

Até mesmo muitos doutrinadores daqueles que direta e expressamente não admitem que no processo de execução tenha julgamento de mérito, vez por outra acabam admitindo de forma indireta a ocorrência dessa modalidade de julgamento[69]. Diz BARBOSA MOREIRA: “Cabe ressaltar que, em todos os incisos do art. 794, há um denominador comum: trata-se, em qualquer deles, de atos suscetíveis de extinguir a relação jurídica material entre as partes”[70]. No mesmo sentido, já manifestou PORPINO NUNES, ao dizer: “Daí porque a sentença a que se refere o art. 795, ao declarar extinta a execução, torna também extinto o vínculo obrigacional que ligava a prestação exigida à responsabilidade patrimonial do devedor. Trata-se, portanto, de sentença definitiva que incide sobre relação jurídica material, e cujos efeitos se tornam imutáveis quando houver a coisa julgada”[71].

Em se reconhecendo tratar-se de extinção de relação jurídica de direito material, por via de conseqüência é de se reconhecer também que se trata de julgamento de mérito. Uma vez resolvida a lide, seja de qual maneira for, o mérito está solucionado. A solução da lide corresponde à solução de mérito e mesmo nas hipóteses em que o juiz apenas homologa a  transação, o processo é extinto pelo mérito (art. 269, III, do CPC).

 

9.  Recursos na execução

Levando-se em conta que em processo e procedimento de execução o juiz pode praticar qualquer daqueles atos previstos no artigo 162 do CPC, abre ensejo para análise do recurso cabível para cada caso.

No processo, de uma maneira geral, em se tratando de decisão o recurso será de agravo (art. 522, do CPC), e em se tratando de sentença, o recurso cabível será o de apelação (art. 513 do CPC). No caso de processo de conhecimento e processo cautelar, as decisões interlocutórias, de regra, são atacáveis pelo recurso de agravo retido, ressalvam-se algumas raras exceções (Art. 522, do CPC, com a nova redação dada pela Lei 11.187, de 20-10-2005).

Entre as exceções previstas pela Lei 11.187/05 ao dar nova redação ao artigo 522 do CPC, aparece a hipótese do caso de inadmissão de apelação posterior, em que não haverá oportunidade de reiteração. No entanto, mesmo antes dessa lei entrar em vigor, surgiu a Lei 11.232 de 22-12-2005, produzindo alteração em relação ao processo de execução. O processo de execução que está sujeito a uma sentença (art. 795 do CPC), mesmo assim não se aplica a nova lei de agravo, que prevê este na forma retida. Em caso de decisão interlocutória em impugnação no processo de execução está previsto o agravo de instrumento e somente para o caso de sentença ao final é que caberá recurso de apelação.

Desta forma, quando se tratar de impugnação ao processo de execução, a decisão interlocutória que a rejeitar ou a acolher parcialmente sem por fim à execução, será objeto de agravo de instrumento e não agravo retido por expressa disposição do novo art. 475-M, § 3º na redação dada pela 11.232, de 22-12-2005.

Em relação à chamada “exceção de pré-executividade”, existe opinião de que esta desaparece com essa nova lei de execução, visto que, sendo possível a impugnação prevista na lei, não mais haverá necessidade da referida exceção[72]. Mas, de qualquer forma, ainda que ela continue a existir, a solução recursal será a mesma: acolhida para extinguir a execução o recurso será de apelação; não acolhida ou acolhida apenas parcialmente de modo que execução continue, o recurso será de agravo de instrumento e não o retido. A lei 11.232/2005 utiliza-se da expressão “agravo de instrumento” o que afasta a aplicação do agravo retido.

Desta forma, qualquer decisão interlocutória proferida durante o processo de execução, será atacada por agravo de instrumento. Além da previsão expressa da lei 11.232/05, ainda deve ser levada em consideração a norma do artigo 522 com a redação dada pela nova lei do gravo retido (Lei 11. 187/05), que excepciona os casos em que a decisão causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e, nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando então, será admitida a sua interposição por instrumento. A decisão interlocutória no processo de execução na maioria das vezes se enquadra nessas exceções e, só por isso, já seria caso de agravo de instrumento e não agravo retido.

 

10. Coisa julgada material na sentença que extingue a execução

A coisa julgada material, como é por demais sabido, é aquela que resulta do julgamento definitivo em relação à matéria decidida, impedindo que se torne a julgar em outro processo a mesma questão, ressalvada tão-somente a hipótese, de ação rescisória prevista no artigo 485, do CPC. Resta saber se, em processo de execução, a questão de direito material que é julgada atinge imutabilidade própria da coisa julgada. É de se entender que em muitos casos sim. Todavia, resta esclarecer que somente pode ser atingida pela coisa julgada o que é efetivamente julgado pela sentença e, se é julgado, é porque fez parte do pedido, tendo em vista que o juiz não pode julgar extra petita (art. 128 e 460, do CPC). LIEBMAN, ao seu tempo já anotou: “Sendo pacífica a natureza jurisdicional do processo de execução, não se pode deixar de presumir que também os comandos pronunciados pela autoridade judiciária no processo de execução adquirem a imutabilidade característica da autoridade da coisa julgada”[73].

Como o autor pede a satisfação do seu direito, somente sobre esse pedido e no sentido de que pode satisfazê-lo ou que está impossibilitado de se obter a satisfação nos moldes do pedido, que se pode manifestar. Só isso pode constituir-se o mérito do julgamento e constituir-se a coisa julgada.

Em excelente magistério, THERESA ALVIM, também, reconhece a ocorrência da coisa julgada na execução quando assim se expressou: “Muito se discute sobre a sentença que põe termo à execução, tida como essencial pelo art. 795, do CPC. Esta pode ter como conteúdo quer as hipóteses enumeradas no artigo anterior, quer outras. Todavia, tratando-se de sentença que extingue a execução, porque o devedor satisfez a obrigação, por o devedor obter, mediante transação ou qualquer outro meio, a remissão total da dívida ou por o credor ter renunciado ao crédito, inegavelmente, ficará ela abrangida pela imutabilidade própria da coisa julgada material. Esse o motivo pelo que nos parece só poderá ser desconstituída através de ação  rescisória”[74].

FREDRICO MARQUES, com a sensibilidade que lhe era peculiar, percebera essa sutileza e assim ensinou: “Se o processo encerrar-se em razão dos fundamentos indicados no art. 794, houve composição da lide, ou porque a execução atingiu o seu objetivo (art. 794, nº I), ou porque existente negócio processual (art. 794, II e III). De qualquer modo, desaparece hic et nunc a responsabilidade patrimonial do devedor, porquanto pela prestação exigida já não mais responde este último. Daí porque a sentença a que se refere o art. 795, ao declarar extinta a execução, torna também extinto o vínculo obrigacional que ligava a prestação exigida à responsabilidade patrimonial do devedor. Trata-se, portanto, de sentença definitiva que incide sobre relação jurídica material, e cujos efeitos se tornam imutáveis, quando houver a coisa julgada”[75].

Não houvesse a coisa julgada material em relação à sentença que declara extinta a execução com base nos artigos 269, 794 e 795, do CPC, poderia o credor voltar a atormentar o devedor de tempo em tempo, alegando a mutabilidade da sentença. Isto redundaria em desprestígio da justiça e abalaria toda a estrutura do sistema processual vigente.

Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme aparece na seguinte ementa: “Execução Fiscal - Extinção - Artigo 794 do Código de Processo Civil - Sentença de mérito configurada”[76].

 

11. Ação rescisória da sentença proferida no processo de execução

A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida, quando se verificar alguma das hipóteses previstas no artigo 485, do CPC. Exige-se, como primeiro requisito para o cabimento da ação rescisória, seja a sentença de mérito. Não sendo sentença que tenha julgado o mérito, logo, não é cabível a ação rescisória. BARBOSA MOREIRA já escrevera: “Rescindível é apenas, no sistema do novo Código, a sentença de mérito”[77]. No mesmo sentido, Luiz Eulálio de Bueno Vidigal[78], Humberto Teodoro Junior[79], entre outros.

Disto resulta que, onde o mérito não é julgado, não se pode permitir o cabimento da ação rescisória. Assim, necessário se faz, que se analise o conteúdo da sentença para saber se é possível ou não a ação rescisória. Se assim é para o processo de conhecimento, também deve ser para o processo de execução. Caso a sentença que encerra o processo de execução não julgar o mérito, não será possível ser atacada pela ação rescisória. Somente caberá a ação rescisória se o processo de execução contiver sentença que tenha julgado o mérito. Caso contrário não. Entretanto, a jurisprudência tem exemplos em que foi acolhida a ação rescisória em sentença proferida no processo de execução na mais perfeita demonstração de que se trata de sentença de mérito[80].  De conformidade com a norma do artigo 485, do CPC, caso não fosse sentença de mérito não poderia pensar em cabimento de ação rescisória.

“A ação de execução, calcada em título extrajudicial ou judicial, só possui sentença no momento de sua extinção, momento em que o Juiz, examinados todos os requisitos da ação e o adimplemento do pedido vestibular, atendido por uma das formas exaradas no artigo 794 do Código de Processo Civil, declara extinto o processo”[81]. Essa sentença é de mérito[82]

O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, assim se expressou: “Cabível ação rescisória para desconstituir sentença que extinguiu processo de execução por título extrajudicial, com fulcro no art. 269, I, do CPC”[83]. Na doutrina já pronunciaram Pontes de Miranda[84] e Sérgio Rizzi[85], pelo cabimento da ação rescisória da sentença que julgou extinto o processo de execução. Em sendo possível ação rescisória da sentença que extingue o processo de execução, certamente, é porque nesta ocorreu julgamento de mérito, pois conforme a norma do art. 485, do CPC, acima referida, somente cabe ação rescisória de sentença de mérito.

 

12.  Limites da coisa julgada no processo de execução

Sempre que se fala em processo, já se está implicitamente se referindo a lide, pedido, pretensão e mérito, o que inexoravelmente leva à coisa julgada, porque todo processo extinto tem que ter uma coisa julgada (coisa julgada formal). Sendo o mérito julgado, necessariamente, chegar-se-á à coisa julgada material. No entanto, resta anotar que a coisa julgada em qualquer processo está sujeita aos limites objetivo e subjetivo. Assim, também é no processo de execução, em que a coisa julgada fica restrita aos limites daquilo que foi decidido. Como o juiz somente pode decidir de acordo com o pedido (art. 128 e 460, CPC), esse pedido quando decidido alcança a coisa julgada, sobre aquilo que se pediu. O primeiro limite que se deve considerar em face da coisa julgada, é o limite subjetivo em que esta somente alcança as partes que participaram do processo, não podendo beneficiar e nem prejudicar terceiros, ressalvados apenas alguns casos excepcionais, em que o terceiro por exceção poderá ser atingindo pela coisa julgada (art. 472 do CPC).

O segundo limite é o objetivo em que a coisa julgada, somente, atinge a matéria expressamente[86] decidida. O juiz para decidir encontra limite no pedido do autor, conforme determinam os artigos 128 e 460 do CPC. Assim só o que se pede pode ser decidido e só o que é decidido é alcançado pela coisa julgada.

Como o credor não pede que se analise a obrigação, logo, essa questão não pode ser apreciada como pedido e, não podendo ser apreciada como pedido, fica fora do alcance da coisa julgada, ainda que analisada “en passant” como motivação ou fundamento (art. 469, CPC). Em se tratando de processo de execução, o que se analisa e o que se julga é somente o pedido posto na relação processual executiva entre as partes e, não o título posto em execução, porque inexistente pedido de seu julgamento.

Isso se dá porque o credor somente pede que se processe a execução, até a satisfação de seu crédito e, por entender portar título que representa dívida líquida, certa e exigível, nada pede sobre a análise da obrigação propriamente dita. Eventual pedido de extinção (desconstituição) da relação executiva feita pelo devedor, com fundamento em vício do título ou inexistência da obrigação, ainda que reconhecidos tais fatos como motivos ou fundamentos, não fazem coisa julgada (art. 469, CPC).

Como o juiz não pode julgar fora ou além do pedido (art. 128 e 460, do CPC), não poderá apreciar nada mais do que a possibilidade de satisfazer a obrigação ou impossibilidade dessa satisfação. Este será o limite da coisa julgada. Se a sentença declarar satisfeita a obrigação, esse é o limite da coisa julgada e o credor não mais poderá, sob pretexto de engano, voltar-se contra o devedor para complementar o pagamento. Declarou-se por sentença que a obrigação está satisfeita, essa matéria atinge a coisa julgada e o credor não mais poderá voltar a exigir a mesma obrigação do devedor.

O credor exeqüente pede ao juiz que incremente todas as medidas necessárias para impor ao executado o cumprimento da obrigação, para que se efetive a satisfação de seu crédito. Nada mais do que isso pode pedir o credor na execução. Entretanto, como o credor não pode fazer outro pedido a não ser a satisfação de seu crédito, somente esta é objeto de apreciação. O juiz não julga como matéria principal (principaliter) qualquer questão relacionada a validade do título executivo, porque não pedida pelo exeqüente.

Também, não haverá pedido (principaliter) do devedor contra o título posto em execução, porque isto corresponderia a um pedido reconvencional, o que é incabível em sede de processo de execução. Nem mesmo quando o devedor levanta em embargos à execução defesa contra o título executivo, e esta defesa vem a ser acolhida, ainda assim o será apenas como fundamento de defesa e não haverá coisa julgada, porque os fundamentos e a motivação não fazem coisa julgada (art. 469, do CPC).

Nesse caso, tudo que o devedor alegar contra o título, será apenas motivo ou fundamento de defesa, o que lhe é permitido fazer amplamente nos embargos (art. 745, CPC). Todavia, o mesmo artigo 745, do CPC, apesar de falar que “o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que era lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento”, o que poderia levar a se pensar que fosse uma ampliação, é na verdade uma restrição. O devedor poderá deduzir toda matéria de defesa, mas não poderá deduzir matéria de ataque, e por isso toda e qualquer matéria com conteúdo reconvencional fica afastada.

Pode o devedor deduzir qualquer defesa, mas não está autorizado a deduzir qualquer pedido contra o credor e por isso a sua defesa haverá de se limitar a atacar o pedido do autor que é a satisfação da dívida. Isto é, deve expor as razões pelas quais a dívida não pode ser satisfeita e a execução deve ser extinta, mas não pode fazer pedido contra o exeqüente, pois isso corresponderia a uma reconvenção.

Como o que faz coisa julgada, é somente o julgamento que recai sobre o pedido (principaliter) e não os fundamentos ou a motivação utilizados para acolher ou rejeitar o pedido do exeqüente que, por expressa normatização do artigo 469, do CPC, não fazem coisa julgada. Eventual vício do título alegado como defesa, ainda que acolhido como fundamento ou motivo para a extinção da execução, não faz coisa julgada conforme disciplina os artigos 269, I, do CPC, por não se tratar de pedido contra o credor, mas mera argüição como fundamento de defesa (art. 469 do CPC).  Assim, o título posto em execução, entra e sai do processo sem sofrer alteração. A defesa do devedor não é pedido; é apenas fundamento ou motivação e por isso é apenas conhecida e, ainda, que acolhida, será como motivo ou fundamentação e não faz coisa julgada (art. 469, CPC). Pode ser lembrado o mesmo caso do exemplo muito utilizado da defesa baseada em usucapião, que mesmo acolhida, não gera título de domínio porque é apenas conhecida a matéria como fundamento de defesa e não como pedido que desafia julgamento.

LIMA GUERRA anotou: “a idéia de título executivo somente produz efeito no processo de execução, conseqüentemente, a sentença de procedência dos embargos, quando desconstitutiva, o será não da “eficácia abstrata do título”, mas sim da própria relação processual executiva, ou mesmo de alguns de seus atos”[87]. É bem verdade que os embargos não podem portar ou veicular pedido com natureza reconvencional contra o autor e por isso neles o que se julga é apenas a relação processual executiva e não o título executivo em si mesmo. Por sua vez, CRUZ E TUCCI advoga a possibilidade de propositura de ação autônoma de conhecimento para discutir a obrigação, mesmo depois que os embargos tenham sido rejeitados e assim ponderou: “Lembre-se que a improcedência não confere qualquer direito ao réu, apenas declara a inexistência do direito deduzido pelo embargante”[88].

Em outro ponto CRUZ E TUCCI completa: “Como o ato decisório de improcedência dos embargos não produz qualquer efeito confirmatório do título executivo ou do crédito, resta ele confinado nos limites do fato essencial e do fundamento jurídico revelados pelo embargante, bem como de eventuais questões que poderiam ter sido alegadas, mas sempre jungidas à causa petendi remota e à causa petendi próxima (art. 474). Assim, pela linha de raciocínio desenvolvida nos anteriores tópicos, nada obstaria, à luz da legislação em vigor, o aforamento de ação de conhecimento, na pendência da execução, com o escopo de obter, por vício inerente ao próprio título executivo, a sua desconstituição”[89].

Seguindo esse caminho pode-se dizer que mesmo depois de encerrada a execução o devedor, ainda poderá se utilizar da ação de conhecimento, para desconstituição do título executivo e até mesmo postular a repetição de indébito, porque a defesa que se apreciou era mero fundamento e não pedido dirigido contra o credor, tendo em vista que nesta modalidade, não se admite pedido do devedor contra do credor, porque se assim fizesse seria pedido reconvencional o que é incabível na espécie.

Em matéria de execução quem faz pedido é somente o credor e mesmo assim seu pedido se prende à satisfação da obrigação ou de seu crédito. O devedor não pode fazer pedido contra o exeqüente e nem mesmo contra o título executivo. O que o executado poderá fazer é alegação como meio de defesa e não como meio de ataque (pedido contra o credor) e a apreciação será, também, como fundamento da defesa e não como pedido principaliter capaz de produzir coisa julgada. Existem casos em que o processo gira em torno de questões periféricas e nele não se discute a causa subjacente. Assim, mesmo que a defesa da parte seja rejeitada ela pode ser reativada em outra ação, onde se pode discutir a causa subjacente.

Guardadas as devidas proporções, com alguma semelhança parece ser o que ocorre na ação de homologação de penhor legal que, segundo BAPTISTA DA SILVA, “A sentença é constitutiva, porém despida de elemento declaratório suficiente para produzir coisa julgada material. Temos de interpretar o art. 875, como regra jurídica atributiva de faculdade, concedida ao réu de, alegando que se dera extinção da obrigação; ou a circunstância de não estar a dívida compreendida entre aquelas que pudessem gerar a garantia, ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal, impedir apenas a homologação do penhor. Mas se o juiz repelir tais defesas, a sentença com que ele homologar o penhor, não impedirá que o réu, quando demandado em ação de cobrança, suscite as mesmas objeções rejeitadas no processo de homologação do penhor legal”[90].

O mesmo autor de forma incisiva conclui: “Resta saber qual a eficácia da sentença que houver recusado homologação ao penhor por considerar extinta a obrigação que ele visava garantir. Entendemos que nem tal sentença poderá impedir o exercício da ação de cobrança da obrigação considerada, porém não declarada, extinta no processo de homologação do penhor legal. É claro que o credor não lograra constituir o penhor, através de sentença homologatória, haverá de ser tratado como um credor quirografário comum, sem qualquer privilégio creditício (...)”[91]. Repete-se, são casos em que a causa subjacente do negócio jurídico é levada em consideração apenas como motivo ou fundamento (art. 469, CPC) e não como pedido principal, não ficando, pois, sujeito à coisa julgada.

 

Conclusões

No processo de execução e no seu procedimento, em suas variadas etapas, exige a constante atuação do juiz em seus variados pronunciamentos. Entre essa variação de pronunciamentos está aquele mencionado no artigo 795, do CPC e que tal pronunciamento na atual sistemática é indicativo de julgamento de mérito.  Deve ficar bem claro que o mérito a que se refere o artigo 795, não é o mesmo mérito, que de regra é analisado no processo de conhecimento, e que, se prende ou se liga à causa subjacente.

O processo de execução não é vocacionado à análise ou julgamento da causa subjacente e por isso o seu mérito será outro. Não se analisa e nem se julga a causa subjacente no processo de execução. Seguindo-se essas observações, pode-se concluir pela possibilidade de existência de pronunciamento de mérito na sentença que extingue o processo de execução. Sempre que esta extinguir o processo de execução, com base nos artigos 269 e 794, do CPC, estar-se-á pondo fim à relação processual e também à relação de direito material, como acontece com o reconhecimento da prescrição, decadência, existência de pagamento, transação, renuncia ao direito de crédito, remissão etc. Nessas hipóteses, há sim julgamento de mérito. Tanto isso é verdade, que não mais poderá o exeqüente repropor a execução.

A impossibilidade de repropositura da ação sobre a mesma execução não é por acaso, é porque a relação jurídica de direito material (mérito) foi finalizada com pronunciamento de mérito. Negar a existência de julgamento de mérito nestes casos, não só corresponde a negar vigência aos artigos 269 e 794, do CPC, mas também, permitir-se a renovação da mesma execução, com enriquecimento ilícito do credor, o que o bom senso não pode permitir.

A execução julgada extinta por satisfação da obrigação, com o pagamento ou qualquer outra forma de satisfação, ou ainda, quando houver perdão ou remissão, constitui coisa julgada e o credor não mais poderá renovar a ação de execução. Nesse caso ocorre a coisa julgada na execução ou, porque a obrigação já está satisfeita e nada mais resta a fazer em termos de exigência, ou porque pelo perdão, remissão, renúncia ao direito de crédito, não mais se poderá exigir essa satisfação. Nesses casos incidem as normas dos artigos 794, 269 e 795, do CPC. O contrário ocorre no caso de alegação do devedor sobre tais figuras, em exceção ou objeção de pré-executividade que, se rejeitada, não se faz coisa julgada. O que se analisa a título de mérito no processo de execução é somente se esta poderá ou não ser satisfeita e não se julga a causa subjacente que sempre estará aberta à possibilidade de julgamento em ação apropriada.

A inexistência de coisa julgada em face do título ou da obrigação ocorre se houver julgamento de improcedência dos embargos, em que a coisa julgada se limita ao desacolhimento do pedido do devedor em paralisar a execução. Nesse caso, a defesa apresentada pelo devedor é analisada e conhecida como motivo ou fundamento e, se rejeitada não implica coisa julgada à luz do artigo 469, do CPC.

Também, quando a defesa do embargante, em ataque ao título de crédito, é acolhida, a execução será extinta, mas a defesa alegada o foi como motivação ou fundamentação, mas isso não corresponde e nem pode corresponder a pedido reconvencional e por isso não é objeto de julgamento (art. 469, do CPC) e nem é elemento hábil para anular ou rescindir o título posto em execução. Nada impede, por isso, a discussão da causa subjacente da obrigação em ação própria. O mérito da execução longe está de corresponder ao mérito da causa subjacente, que nem mesmo será objeto de análise e julgamento no processo de execução.  O juiz somente poderá julgar de acordo com o pedido (art. 128 e 460, do CPC) e o autor exeqüente não faz pedido de julgamento da causa subjacente na execução. Logo inexiste pedido a tal respeito.

O limite das questões de mérito de qualquer processo é imposto pelo pedido do autor e nesse sentido pronunciara LAURIA TUCCI: “[...] ter-se-á a conceituação de mérito, em processo civil, consubstanciada na própria lide, submetida à apreciação do órgão jurisdicional, com os limites impostos pelo autor, ao deduzir sua pretensão em juízo, por meio de uma petição inicial”[92].

O executado que eventualmente compareça para alegar inexistência ou vício de nulidade na causa subjacente, o faz apenas como motivação ou fundamentação (art. 469, CPC) e não como pedido principaliter, pois este, se feito, teria caráter reconvencional o que não se permite em ação ou processo de execução. Como motivo ou fundamento, ainda que acolhida essa alegação do devedor, não haverá coisa julgada em face da restrição instituída pelo art. 469, do CPC.

Poderá ainda o devedor apontar alguma impossibilidade de sucesso na execução, mas sem atingir a causa subjacente. O devedor que vem ao processo de execução através da chamada exceção de pré-executividade e alega prescrição da ação executiva. Acolhida a alegação de prescrição, reconhecendo-se a existência desta, o seu pronunciamento nesse sentido é julgamento de mérito (art. 269, IV, CPC). Houve julgamento de mérito em relação ao processo de execução, mas não houve julgamento em relação à causa subjacente, sendo que o credor poderá se valer de outra ação de conhecimento, como a monitória ou até mesmo condenatória onde a causa subjacente poderá ser analisada. 

A ocorrência da coisa julgada no processo de execução, se efetivamente reconhecida, como se pensa, abre caminho para o cabimento da ação rescisória na forma do artigo 485, do CPC. Como é sabido somente é cabível a ação rescisória de sentença de mérito (art. 485, do CPC).

Nos casos de sentença que extingue o processo sem julgamento de mérito não será cabível a ação rescisória, sendo admissível somente a ação anulatória prevista no art. 486, do CPC. No entanto, hoje tanto a doutrina, bem como a jurisprudência, já começam a admitir a possibilidade de ação rescisória de sentença proferida no processo de execução, o que é sintomático de admissão de julgamento de mérito no processo de execução. A norma do artigo 794, do CPC, cuida de matéria induvidosamente de mérito e o artigo 795, que apenas completa a disposição anterior dizendo que a extinção somente produzirá efeito quando declarada por sentença, está se referindo à necessidade de sentença para julgar o mérito na forma e nos casos do artigo 794.

  Nota-se que o artigo 795, fala em sentença e atribui a esta a natureza de sentença declaratória e sabidamente o juiz profere sentença declaratória, quando pronuncia sobre o mérito. Quando se cuida de processo em que se visa uma sentença declaratória, o juiz somente faz a declaração quando apreciar o mérito. Sem a possibilidade de se pronunciar sobre o mérito o juiz não declara e profere sentença sem mérito e sem declaração. Quando se fala em sentença declaratória, implicitamente, já está se referindo ao mérito, pois, processo declaratório extinto sem mérito, nada declara.

O processo em que se pede uma sentença declaratória e o juiz entende que não pode atender tal pedido julga improcedente o pedido e nada declara, pois, a própria declaração já é matéria de mérito. Assim, ao que se pensa, o pronunciamento declaratório previsto no artigo 795, do CPC, corresponde a extinção do procedimento com julgamento de mérito do processo de execução. Também não se pode interpretar o artigo 795, isolado e separado do artigo 794. Os dois artigos devem ser analisados, interpretados e aplicados conjuntamente. Quando não for possível a extinção do processo pelo mérito, aplicar-se-á a norma do artigo 267, do mesmo diploma.

As decisões interlocutórias proferidas durante a execução serão objeto de recurso de agravo de instrumento, não se aplicando o agravo retido, tendo em vista que se aplicam à execução as exceções previstas na parte final do art. 522 do CPC com a redação dada pela Lei 11.187/05 e, também porque, regradas de forma especial pelo parágrafo terceiro do art. 475-M, redação dada pela Lei 11.232 de 22-12-2005, como sendo cabível o agravo de instrumento.   

 

Notas bibliográficas

ALVIM, Theresa. O direito processual de estar em juízo. São Paulo:1996.

________ Notas sobre alguns aspectos controvertidos da ação rescisória. Repro. Vol. 39. Pág. 7-15. São Paulo: RT. Julho/setembro. 1985.

ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Reflexos das ações procedimentalmente autônomas (em que se discute, direta ou indiretamente, a viabilidade da execução) na própria execução. “in” Processo de execução. São Paulo: RT. 2001.

________ Nulidades do processo e da sentença. 4ª edição. São Paulo: RT. 1998.

________ A sentença que extingue a execução. in” Processo de execução e assuntos afins. São Paulo:  RT. 1998.

ARMELIM, Donaldo. Legitimidade para agir no processo civil brasileiro. S. Paulo: RT. 1979.

________ Embargos de terceiro. Tese, PUC-SP. 1981. (não editada).

ARRUDA ALVIM. J.M. Código de processo civil comentado. v. I. São Paulo: RT. 1974.  

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre a extinção da execução. São Paulo: Repro 71, pág. 7-11.  RT. julho/setembro 1993.

________ Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema. Repro 40. Pág. 7-12.  São Paulo: RT. Outubro/dezembro 1985.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. v. 3. São Paulo. RT, 1998.

BATISTA LOPES, João. Ação declaratória. 5ª edição. São Paulo: RT. 2002.

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução. SP: J.O. 2002.

BUZAID Alfredo. Do agravo de petição no sistema de recursos do C.P.C. SP: Saraiva, 1956.

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. v. I. Campinas: Servanda: 1999.

CONTI, Giovanni. O juiz como elemento de transformação social. Revista Jurídica Consulex, nº 207. Brasília-DF. Agosto de 2005. 

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Processo Civil – realidade e justiça. S. Paulo: Saraiva 1994.

DANTAS, Marcelo Ribeiro. Admissibilidade e mérito na execução. Repro. 47. São Paulo: RT. Junho-setembro de 1987. 

DIDIER JUNIOR, Fredie. Análise da legitimidade recursal do terceiro. Coord. NERY JUNIOR, Nelson e ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Vol. 5. São Paulo: RT. 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. S.P: RT. 1986.

________ Intervenção de terceiros. 2ª edição. São Paulo: RT. 2000.

________ Execução civil. São Paulo: Malheiros, 5ª edição. 1997.

________ Instituições de direito processual civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004.

FAGUNDES, Henrique. O recurso extraordinário e o recurso especial dirigidos à reforma de decisão interlocutória. Revista de Direito Renovar. Vol. 18. Rio de Janeiro: Renovar. Setembro/dezembro de 2000.

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A lide como categoria comum do processo. Porto Alegre: LEJUR, 1991.

LIEBMAN, Enrico. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

________ Embargos do executado. Campinas: M.E Editora, 2000.

________ Processo de execução. 4 edição.  São Paulo. Saraiva, 1980.

LIMA GUERRA, Marcelo. Execução indireta. São Paulo: RT. 1998.

________ Execução forçada. São Paulo: RT. 1995.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, S. P. 1996.

________ Execução, condições da ação e embargos do executado. In Processo Civil – evolução 20 anos de vigência. Coord. CRUZ E TUCCI, José Rogério. S. Paulo: Saraiva 1995.

MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas. São Paulo: RT. 2002.

MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. São Paulo: 2002.

OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT. 2000.

PORPINO NUNES, Marcelo. A sentença do art. 795, do CPC. Repro pág. 277-283. São Paulo: RT. Outubro/dezembro. 1993.

SHIMURA, Sérgio Seiji.  Arresto cautelar. 2ª edição. São Paulo: RT. 1997.

________ Título executivo.  São Paulo: Saraiva, 1997.

SOUZA, Gelson Amaro de.  Curso de processo civil. 2ª ed. Pres. Prudente: Datajuris, 1998.

________ Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

________ Mérito no processo de execução. in Processo de execução e assuntos afins. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT. 1998.

________ A lide no processo civil brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual. v. 52. pág. 57-66. Rio: Forense, 4° trim. 1886.

________ Mandado de segurança contra ato judicial – efeitos suspensivo e agravo. Repro 67. Pág.173-183. São Paulo:  RT. julho/setembro 1992.

________ Coisa Julgada na ação de alimentos. Repro 91. São Paulo: RT. Julho/set. 1998.

TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: RT. 2001.


[1] SHIMURA, Sérgio. Título executivo. p. 1. São Paulo: Saraiva, 1997.

[2] CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. v. I, p. 125. Campinas: Servanda, 1999.

[3] FREDIE DIDIER JR. Mudanças na responsabilidade processual de acordo com a proposta de reforma do Código de Processo Civil brasileiro. Revista de DPC. v. 17, p. 500. Curitiba: Gênese  julho/setembro 2000.

[4]  FREDIE DIDIER JR. Obra e local citados, citados.

 

[5]  FREDIE DIDIER JR. Obra e local citados,

 

[6]  ARRUDA ALVIM. Código de Processo Civil comentado, v. I. p. 402

[7] FAGUNDES, Henrique. O recurso extraordinário e o recurso especial dirigidos à reforma de decisão interlocutória. Revista de Direito renovar. v. 18. p. 70. Rio de Janeiro: Renovar. setembro/dezembro. 2000.

[8]  Diz Carnelutti: “Questão é a razão duvidosa (posta em dúvida): As questões resolvidas são a razão de decidir”.  Instituições do processo civil. v. I, p. 78.

[9] BATISTA LOPES, João. Ação declaratória. 5ª edição. p. 126.

[10] BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema de recursos do CPC. p. 112. São Paulo: Saraiva, 1956.

[11] FAGUNDES, Henrique. Obra citada, pp. 70 e 71.

[12] DIDIER JR. Fredie. Análise da legitimidade recursal do terceiro. in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, coord. NERY JUNIOR, Nelson e  ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. v. 5. p. 276.  São Paulo: RT. 2002.

[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiro. 2ª ed. p.. 94, nota 118. São Paulo: Malheiros, 2000.

[14] A Lei 11.232 de 22-12-2005 deu nova redação ao art. 162, § 1º do CPC, mas somente entrará em vigor em 23-06-2006, dispõe: “§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

[15] Nesse sentido anotou LIMA GUERRA, Marcelo. Execução forçada, p. 131, nota de rodapé 3.

[16] SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude de execução e o direito de defesa do adquirente. p.  174 e seguintes. São Paulo: RT. 2002. Nesta obra tratou-se mais amplamente das diferenças entre processo e procedimento.

[17] LIMA GUERRA, Marcelo. Execução forçada. pp. 130-131. Cita ainda em se u apoio, Teresa Alvim Wambier, em nota de rodapé, n° 4.

[18] MEDINA,, José Miguel Garcia. “Não há dúvida, portanto, quanto à natureza jurídica do ato: trata-se de sentença, muito embora de finalidade distinta daquela proferida no processo de conhecimento”. Execução civil. p. 213, nota rodapé n° 65.

[19] Nesse sentido manifestou-se SERGIO SHIMURA: “Todo processo cautelar finda-se com uma sentença, com ou sem análise do mérito, declarando ou não a extinção da cautelar por algum dos motivos legais (art. 808, I e II). Aliás, como todo e qualquer processo, o cautelar também necessita de uma sentença que o extinga, vez que um dia há de morrer. Todo processo é vocacionado a um término. Se o processo em si já é um mal necessário, que dirá se se eternizar”. Arresto cautelar, pág. 296. Essa mesma observação serve para o processo de execução.

[20] Tais como a averbação de nulidade ou anulação de escritura de compra e vendo no RI ou anulação de registro no respectivo cartório, etc.

[21] Não se pode iludir com a nova redação da Lei 11.232 de 22-12-2005, atribuindo executividade à sentença condenatória e com isso parecer que não mais haverá processo de execução de sentença. Mas restarão muitas sentenças que exigiram processo de execução, tais como a sentença penal condenatória (art. 584, II do CPC), sentença estrangeira (art. 584, IV), a sentença arbitral (art. 584, VI) e as homologatórias de acordo (art. 584, III).

[22] “A lide existe, porque há uma questão em torno dos pressupostos de fato, ou de direito, da tutela pretendida por cada um dos contendores, ou sobre a contestação, se obtém resolvendo as questões, as questões resolvidas voltam a ser razões da decisão;” BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema de recursos do CPC. p. 112. São Paulo: Saraiva, 1956.

[23] “O mérito da execução não será apreciado nos autos do processo executivo, mas poderá vir a ser nos autos do processo de embargos do executado”. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. p. 214. “ [...] não altera as coisas o fato de não ser julgado o mérito da execução no processo executivo (mas em eventuais embargos)”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. p. 113.

[24] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, p. 188.

[25] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos, p. 196.

[26] Nesse sentido já expôs nos seguintes escritos: Curso de direito processual civil. 2ª edição. Pres. Prudente: Datajuris, 1998; Mérito no processo de execução. “in” Processo de execução e assuntos afins pp. 254-267,  com coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT. 1998; Teoria geral do processo cautelar, p. 6. Rio de Janeiro: América jurídica, 2002.

[27] ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. A sentença que extingue a execução in  Processo de execução e assuntos afins. p. 397..

[28] A Eminente Professora TERESA ALVIM WAMBIER, em suas brilhantes aulas nos cursos de pós-graduação na PUC/SP, expõe que lide corresponde ao pedido e que sem pedido não há lide. Assim a lide é condicionada ao pedido. (arts. 128 e 460, CPC)

[29]  Diferentemente pensa a  Professora TERESA ALVIM WAMBIER: “Isto significa, por exemplo, que não se pode falar, sem impropriedade, em extinção do processo de execução sem julgamento de mérito(...)”. A sentença que extingue a execução. in Processo de execução e assuntos afins, p. 396. São Paulo: RT. 1998. Nesse particular é seguida por MEDINA, José Miguel Garcia: “Não se há de falar, no processo de execução, em extinção do processo com ou sem julgamento do mérito, tal como ocorre no processo de conhecimento.” Execução civil. pp. 212-213. São Paulo:  RT. 2000.

[30] “É claro que tal situação acarretará a procedência dos embargos com julgamento do mérito, que por sua vez provocará a extinção do processo de execução por ausência de uma das condições da ação”. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos a execução. p. 163.

[31] Nesse sentido manifestou-se SERGIO SHIMURA: “Todo processo cautelar finda-se com uma sentença, com ou sem análise do mérito, declarando ou não a extinção da cautelar por algum dos motivos legais (art. 808, I e II). Aliás, como todo e qualquer processo, o cautelar também necessita de uma sentença que o extinga, vez que um dia há de morrer. Todo processo é vocacionado a um término. Se o processo em si já é um mal necessário, que dirá se se eternizar”. Arresto cautelar, pág. 296. Essa mesma observação serve para o processo de execução.

[32]  ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Aula proferida no curso de mestrado/doutorado da PUC/SP, em 31 de julho de 2002, na cadeira de Direito Processual Civil II.

[33] Nesse sentido: CARNELUTTI, Francesco. “Execução forçada é, portanto, a espécie contenciosa da execução processual(...`)”. “Dado que o processo contencioso visa à composição da lide (supra n° 17), é necessário acrescente-se agora que suas duas espécies, cognitiva ou executiva, se diferenciam pela qualidade da lide:  de pretensão discutida ou de pretensão insatisfeita”. “(...) o processo executivo faz-se unicamente para compor a lide de pretensão insatisfeita”. Instituições de processo civil, v. I, p. 126.

[34] ARMELIM Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. n° 56, p. 74..

[35] ARMELIM, Donaldo. Embargos de terceiro. p. 237.  

[36] OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 75.

[37] RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Admissibilidade e mérito na execução. Repro. v. 47. p. 34,

[38] MARTINS, Sandro Gilbert, diz o seguinte: “Na doutrina pátria , defendem a existência de mérito na execução: Pontes de Miranda; José Frederico Marques; Moacyr Amaral Santos; Cândido Rangel Dinamarco; Donaldo Armelin; Marcelo Navarro Ribeiro Dantas; Araken de Assis; Teresa Arruda Alvim Wambier; Paulo Henrique dos Santos Lucon; Sergio Shimura; Gelson Amaro de Souza; Olavo de Oliveira Neto; Rodrigo Matheus e Danilo Knijinik”. A defesa do executado por meio de ações autônomas. p. 60.

[39] Confira nosso: A Lide no processo civil brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual, n° 52 p. 57.

[40] OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado.... p. 77.

[41] ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa, ensinou: “Em nosso sentir, o “mérito” da execução é a satisfação do credor (o que foi pedido, nos moldes e nos limites que o foi)”. Processo de Execução. e Assuntos afins, p. 397.

[42] ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. A sentença que extingue a execução.  in Execução e assuntos afins, pág. 397, nestes termos: “Admitir-se, de fato, de forma absoluta que haveria processo sem mérito, seria conceber uma demanda “oca”.

[43] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos cit. pp. 206 e 207.

[44] LUCON, Paulo Enrique dos Santos. Execução, condições da ação e embargos do executado. p. 219.

[45] Idem, idem, ibidem.

[46] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. pp. 212-213.

[47] BRUSCHI, Gilberto Gomes, aponta vários casos que implicam em julgamento de mérito na própria execução. Incidente defensivo no processo de execução. pp. 51 e seguintes. São Paulo: Juarez de Oliveira: 2002.

[48]  DINAMARCO, Cândido Rangel:  “Não é que não haja mérito ali, o que não há é a apreciação do mérito”. Fundamentos do processo civil moderno. p. 207. 

[49]  DINAMARCO, Cândido Rangel, “O fato de eventual julgamento a respeito ter outra sede (a dos embargos) não significa que o mérito inexista naquele processo”. Fundamentos... p.  207.

[50] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. p.. 98.

[51] Idem, idem, p. 184.

[52] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre a extinção da execução. Repro v. 71. p. 11.

[53] Para melhor compreensão da distinção entre perempção do processo e perempção da ação, consulte nosso Curso de Direito Processual Civil, pp 575-576.

[54]  BRUSCHI, Gilberto Gomes. Em excelente monografia que cuidou da exceção de pré-executividade, aponta vasta doutrina e jurisprudência admitindo o julgamento de mérito na execução. Incidente defensivo no processo de execução, p. 49 e seguintes. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

[55] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. p. 214.

[56] LIMA GUERRA, Marcelo. Execução forçada. p. 51.

[57] "Arguição de nulidade da execução, com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos à execução sendo resolvida incidentemente" STJ. REsp. 3.079, 3ª Turma, in. Revista de Direito, 25/19; Também outros julgados estampados em: RT. 511/221, 596/146, 639/89, 671/187; JTA 57/37, 95/128, 97/278; STF. RExtr. 100.397-9, JSTF- Lex 90/69-96; RJSTJ 40/447;

[58] Revista de Jurisprudência do TJRGS, vol. 177, p. 406;

[59]  Jurisprudência do STJ e Tribunais Regionais Federais, Lex, vol. 60, p. 447, São Paulo-Sp. agosto de 1.994;

[60] . Essa sentença é de mérito. Aliás Theotônio Negrão, in "Código de processo Civil e Legislação Processual em vigor", 21ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 269, na nota número 3, pertinente ao artigo 485 do Estatuto Processual Civil, aduz do cabimento da rescisória contra a sentença que julga extinta a execução, citando a Ação Rescisória n. 1.220-RJ, do tribunal Federal de Recursos da Segunda Seção julgada, julgada em 12.8.86, Relator Ministro Geraldo Sobral, v.u. DJU. 11.09.86, p. 16.269, 2ª col. em  Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo - Lex. vol. 133, p. 12;

[61] No corpo do Venerando Acórdão deste julgamento encontra-se a seguinte passagem: " 3. De início, têm que, inobstante controvertida a questão, a sentença que declara extinta a execução, admitindo a ocorrência de uma das hipóteses do referido artigo 794, define o mérito, assim compondo a lide. Aliás, seguros os fundamentos doutrinários de que se valeu a douta maioria, como se infere da exposição do venerando acórdão embargado, para sustentar a sua conclusão. Isso, com destaque para o aspecto de que, com a decisão do Magistrado declarando extinta a execução, também se torna extinto o vínculo obrigacional que ligava a prestação exigida à responsabilidade patrimonial do devedor, tornando imutáveis os seus efeitos." 

  Jurisprudência do Tribunal de Justiça, lex, v. 145, p. 216, São Paulo-Sp. junho de 1.993;

[62] .Ainda é do mesmo Acórdão:  “Dessarte, a sentença que reconhece satisfeito o débito, embora proferida no bojo do processo de execução, não deixa de ser sentença de mérito”. JTJSP-lex. v. 145, p. 218;

[63] LIMA GUERRA, Marcelo. Execução forçada. p.52.

[64] Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Apelação 394.188-8, in JTACSP- RT. nº 114, pág. 150, Março/abril de 1.989;

[65] No mesmo sentido da nota anterior, encontram-se os julgados publicados na Revista dos Tribunais, v. 732, p. 157 e v. 732, p. 203;

[66]  Agravo de Instrumento 376.500. 6ª C. j. 9.8.88. RT. 635/219.

[67] Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Rescisória 138.240-7, in Revista de Julgados, nº 51, pág. 258;

[68] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. civel 596008524, j. 24-04-96, in Revista de Jurisprudência, vol. 117, 406, Porto Alegre, agosto de 1.996;

[69] Diz PORPINO NUNES, Marcelo: “Tenha-se presente, entretanto, que os integrantes desta doutrina mais nova, entendem que esta sentença não é de mérito, logo irrescindível, entendimento que defendemos”. Repro 72/281.

[70] MOREIRA, José Carlos Barbosa, in Revista de Processo, 71, pág. 11, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, Julho/setembro de 1.993;

[71] NUNES, Marcelo Porpino, "A sentença do art. 795, do CPC" in REPRO v. 72, p. 277. São Paulo, outubro/dezembro de 1.993;

[72] “Com isso, é extinta a denominada “exceção de pré-executividade”, construção pretoriana”. CONTI, Giovanni. O juiz como elemento de transformação social. Rev. Jurídica Consulex, nº 207, p. 8, agosto de 2005.

[73] LIEBMAN, Enrico. Eficácia e autoridade da sentença...p. 62.

[74] ALVIM Theresa. Notas sobre alguns aspectos controvertidos da ação rescisória. REPRO. v. 39, p. 15.

[75] MARQUES, José Frederico, Manual de DP C, v. 4, p. 315, Edição Saraiva, São Paulo-Sp. 1.976;

[76] EI. 172.684-2, JTJ-Lex 145, p. 216.

[77] MOREIRA, José Carlos Barbosa, Com. CPC, p. 103, Ed. Forense-Rio, 1.974;

[78] VIDIGAL, Luiz Eulálio de Bueno, Com. CPC. v. VI, p. 47;

[79] TEODORO JR. Humberto, Curso de Direito processual Civil, vol. I, p. 680 5ª ed, Rio. Forense;

[80] “Cabível ação rescisória para desconstituir sentença que extinguiu processo de execução por título extrajudicial, com fulcro no art. 269, I, do CPC." (Ação rescisória 138.240-7, TAMG, in Revista de Julgados, do TAMG, vol. 51, p. 258,  Belo Horizonte, Abril/junho de l.993).

[81]  Jurisprudência do STJ e Tribunais Regionais Federais, Lex, v. 60, p. 447, São Paulo-Sp. agosto de 1.994;

[82] Aliás Theotônio Negrão, in “Código de processo Civil e Legislação Processual em vigor”, 21ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, pág. 269, na nota número 3, pertinente ao artigo 485 do Estatuto Processual Civil, aduz do cabimento da rescisória contra a sentença que julga extinta a execução, citando a Ação Rescisória n. 1.220-RJ, do tribunal Federal de Recursos da Segunda Seção, julgada em 12.8.86, Relator Ministro Geraldo Sobral, v.u. DJU. 11.09.86, pág. 16.269, 2ª col. em”. Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo - Lex. v. 133, p. 12

[83]  Ação rescisória 138.240-7. RJTAMG 51/258. No mesmo sentido:  TRT. 15ª Região. Proc. 348/97. Síntese Trabalhista, vol. 109, p. 71; STJ. Ementário de jurisprudência do STJ n° 27, p. 261.

[84] PONTES DE MIRANDA, Tratado da Ação Rescisória, p. 354 e seguintes, Ed, Forense, Rio, 5ª ed., 1.976;

[85] RIZZI, Sérgio, Ação Rescisória, p. 15, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.979;

[86] SOUZA, Gelson Amaro de. Mandado de segurança contra ato judicial – efeitos suspensivo e agravo. REPRO v. 67,  p. 179. São Paulo: julho/setembro 1992. Versa sobre a impossibilidade de decisão implícita.

[87] LIMA GERRA, Marcelo. Execução forçada. p. 59.

[88] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Processo Civil. realidade e justiça. p. 45.

[89] Idem, idem., pp. 46-47.

[90] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 3, p.342. São Paulo. 2ª ed. RT.. 1998.

[91] Idem, idem.

[92] LAURIA TUCCI, Rogério. Temas e problemas de direito processual. p. 149.

  


www.gelsonamaro.com.br // advgelson@yahoo.com.br

Incluir nos favoritos

Voltar para a página inicial

Entrar em contato