Artigos acadêmicos de Direito

 

 

 

Admissibilidade da Tutela Específica nas Relações Contratuais e a Antecipação de Tutela - Art. 461 do CPC
Gelson Amaro de Souza


Resumo:
O estudo versa sobre a possibilidade de tutela antecipada das tutelas específicas nas obrigações contratuais de fazer não fazer. Mormente nos casos de obrigação específica de prestação de vontade.

 

Palavras chave:
Tutela específica. Tutela antecipada. Obrigação de fazer e não fazer. Obrigação de prestação de vontade.

 

SUMÁRIO:

INTRODUÇÃO

1. TUTELA JURISDICIONAL ESPECÍFICA

1.1. Tutela jurisdicional

1.2. Conceito de tutela específica

1.3. Natureza da tutela específica do art. 461 do CPC

2.  CABIMENTO NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

2.1. Referências doutrinárias

2.2. Entendimentos jurisprudenciais

3. TUTELA ANTECIPADA

3.1.  Conceito de tutela antecipada

3.2.  Objetivo da tutela antecipada

4.  POSSIBILIDADE  DA  ANTECIPAÇÃO  DA  TUTELA  ESPECÍFICA NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

4.1. Cotejo doutrinário

4.2. Cotejo jurisprudencial

4.3. Revogação ou modificação da tutela antecipada

5.  MULTA NA TUTELA ESPECÍFICA

6. A MULTA E A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA

6.1. Momento da cobrança da multa

6.1. 1.  Imediatamente

6.1.2. Após o trânsito em julgado

6.1.3. Posição intermediária 

6.2.  A multa e o pedido improcedente

6.2.1. Repetição da multa  recebida

6.2.2. Irrepetibilidade da multa

6. 3.  Ação adequada para a cobrança da multa

6. 4.  Beneficiário da multa

7. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ESPECÍFICA E OBRIGAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE VONTADE

7.1. Possibilidade de antecipação de apenas de alguns efeitos dessa tutela

7.2.          Impossibilidade de antecipação dessa tutela com imposição de multa

7.3.          Cabimento da antecipação da tutela com multa

8.  TUTELA ANTECIPADA E JUÍZO OU FORO INCOMPETENTE

8. 1. Noções gerais

8. 2. Da competência

8. 3. Dos atos do Juiz no processo

8. 4. Dos efeitos dos atos decisórios do juízo incompetente

8. 5. Validade da antecipação de tutela no juízo incompetente 

9. CONCLUSÕES

10. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objetivo o estudo da tutela antecipada nas tutelas específicas das obrigações de fazer e de não fazer. No passado a tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer tinha no processo de conhecimento como campo próprio a ação cominatória prevista no artigo 287, do CPC. Entretanto, o regramento estabelecido nesta norma se demonstrava de todo insuficiente, porque apesar da multa imposta ao obrigado a sua exigência somente se dava após o trânsito em julgado da sentença de procedência. Isso fazia com que o obrigado no afã de conseguir vencer a ação ao final não cumpria a obrigação de imediato, restando a obrigação insatisfeita e o processo inefetivo.

Com a reforma processual ocorrida em 1.994, através da lei 8.952, foi introduzida no sistema jurídico nacional de forma expressa e genérica a tutela antecipada no art. 273, do CPC e de forma específica a tutela antecipada nas obrigações de fazer e não fazer, conforme a nova redação dada ao artigo 461, do CPC.   No dizer de RABONEZE[1], essa mudança se deu pela sensível necessidade prática de dotar o processo de efetividade, como instrumento, em ultima ratio, de realização do direito material, sem o uso hipertrófico das medidas cautelares, como forma distorcida de buscar a antecipação da realização do direito pelas impropriamente chamadas de cautelares satisfativas.

Somente com a reforma mencionada tornou-se possível a efetivação do direito da parte através da antecipação da tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer. É o que se procurou demonstrar nessa pesquisa, a possibilidade de tutela específica antecipada nas obrigações de fazer e de não fazer, suas conseqüência e formas de efetivação do direito através dessa nova modalidade de tutela que abriu novo espaço para a efetividade do processo.

 

1.   TUTELA JURISDICIONAL ESPECÍFICA

A especificidade da tutela jurisdicional é tradicionalmente tratada pela doutrina no âmbito da tutela jurisdicional executiva. A execução específica, como sempre foi reconhecida, compreende a execução para entrega de coisa e obrigação de fazer ou não fazer. No entanto com a reforma processual setorizada e seqüencial como vem acontecendo nos últimos anos, o nosso Código de Processo Civil passou a contemplar uma modalidade de tutela específica no âmbito do processo de conhecimento com sentença executiva lato sensu.  Há quem entenda que a nova sistemática criou apenas uma nova modalidade de tutela específica[2], mas também existe quem entenda, que a nova redação dada ao artigo 461, criou até mesmo uma nova modalidade de ação.[3] A tutela específica seja no âmbito do processo de execução (arts. 621/645, CPC), seja na esfera do processo de conhecimento (art. 461, CPC), está relacionada à efetividade do processo ou seja, à efetiva entrega ao interessado titular do direito, aquilo que efetivamente tem direito a obter. É específica porque cumprida em espécie sem possibilidade de modificação no ato do cumprimento. É a atividade jurisdicional atuando para cumprir e fazer cumprir a obrigação tal como foi estabelecida em lei ou em contrato, sem nada por ou tirar que possa desnaturar a sua especificidade. Atribuir para aquele que tem direito, exatamente o direito que tem sem modificação.

 

1.1. Tutela jurisdicional

A prestação da atividade jurisdicional que de algum tempo para os nossos dias passou a ser denominada de tutela jurisdicional, está estreitamente relacionada com o compromisso que o Estado assumiu diante da sociedade para afastar a antiga e obsoleta “autotutela” tão em voga no passado. Dizendo que a ação processual, para atender às normas de direito substancial, não pode deixar de dar ao sujeito tudo aquilo e exatamente aquilo que o direito material lhe confere, MARINONI[4], acaba por afirmar que tutela jurisdicional é aquela que, no plano do processo, tem o compromisso de realizar plenamente a tutela que decorre do direito material, ou seja, a própria tutela material.

É muito comum ouvir-se e ler-se que o autor vai ao judiciário em busca da tutela jurisdicional. Se por um lado essa afirmativa não está totalmente errada, por outro, é de se ver que ao réu também é devida a tutela jurisdicional. O Estado deve ser imparcial e deve fazer atuar o direito tanto a favor do autor, bem como a favor do réu, já que ambos tem direito à justa prestação jurisdicional.

A palavra tutela, vem do verbo “tutelar”, que corresponde a dar segurança, proteger[5], satisfazer etc. Mais apropriada nos afigura a expressão “prestação jurisdicional” do que a mais corrente hodiernamente que é “tutela jurisdicional”. Prestação por ser obrigação do Estado e não tutela para afastar à idéia de proteção a algumas das partes, já o que se visa proteger e aplicar é o direito material.

Para YARSHELL[6], a tutela jurisdicional, corresponde à tutela dos direitos, isto é, a tutela de direitos mediante o exercício da jurisdição. Adverte esse autor,  em outro ponto, que nessa medida, portanto, o exercício da jurisdição, por meio do processo, é forma de tutela para o autor e para o réu, embora de formas distintas[7]. Pode-se se ver que a chamada tutela jurisdicional, nada mais é do que a prestação jurisdicional através do processo, onde se procura aplicar e efetivar o direito de cada parte, sem tutelar (proteger ou ajudar) uma ou outra parte.[8]

A prestação jurisdicional visa atribuir em igualdade às partes os seus respectivos direitos conforme determinado em lei (art.  5° caput da CF e 125, do CPC). Assim a tutela jurisdicional é prestada tanto para quem vence, bem como quem perde a ação ou como referiu YARSHELL, não há como negar que o próprio devido processo legal – independente de quem vença – é forma de tutela.[9]

 

1.2. Conceito de tutela específica

Mais particularmente, o que torna específica a execução é a especificidade do objeto do direito a ser satisfeito, de sorte que os meios executivos atuam diretamente sobre o objeto do direito exeqüendo ou sobre a coisa devida, de modo a proporcionar uma restauração idêntica da situação jurídica violada, através de uma direta restituição.[10]

Para MANDRIOLI, execução forçada em forma específica é aquela forma de execução que é idônea à restauração da idêntica situação jurídica violada através de uma direta restauração só com o limite derivante da falta e ao tempo dessa.[11] Ao ver de CARREIRA ALVIM[12] a tutela específica é aquela que proporciona ao credor resultado prático idêntico àquele que teria obtido se a obrigação tivesse sido espontaneamente satisfeita. Nas palavras de GRINOVER, a tutela específica é entendida como o conjunto de remédios e providências tendente a proporcionar aquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático que seria atingido pelo adimplemento.[13]

Para GUERRA, “diz-se que a execução é específica nas hipóteses em que se obtém a satisfação do direito do credor tal qual representado no título executivo”.[14]  Cuida-se da espécie de execução em que a obrigação é cumprida sem mutação, correspondendo exatamente aquilo a que o credor tem direito sem substituição por formas outras que muito embora possa liberar o devedor da obrigação, mas não atende o interesse prioritário do credor.

O conceito de tutela específica, parece representar, de forma mais acentuada possível a idéia de efetividade do processo, tal como expressou YARSHELL: “(...) é praticamente coincidente com a idéia de utilidade das decisões, dado que naquela primeira a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível pelo adimplemento”.[15] Pode-se dizer, tratar-se de espécie de prestação jurisdicional em que a obrigação é cumprida em espécie, tal como ela foi contratada ou determinada pela lei conforme a origem da obrigação.

 

1.3. Natureza da tutela específica do art. 461, do CPC

A tutela incrementada através do artigo 461 do CPC, com a nova redação dada a este dispositivo pela reforma processual, tem chamado à atenção dos doutrinadores que vez por outra tentam apontar a natureza dessa novidade.

Para WATANABE, o artigo 461, do CPC, com a nova redação dada pela reforma processual, em vez de consagrar uma nova ação especial o legislador preferiu criar um provimento especial.[16]

No entanto, para GRINOVER e GUERRA [17] foi criada uma nova ação como modalidade de tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer. No mesmo sentido é a visão de SPADONI [18], para quem a norma do artigo 461 do CPC veio criar uma nova ação para tutelar as obrigações de fazer e de não fazer, posicionamento esse que coincide com a doutrina no mesmo sentido de MARINONI [19]. Também o eminente, CARREIRA ALVIM, segue a mesma trilha e afirma que para assegurar o cumprimento da obrigação, foi introduzida, no processo de conhecimento, a ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 461, caput). [20]

Dando uma conotação diferente e procurando ampliar o alcance da tutela específica para os casos de pagamento de dívida, por sua vez MARINONI, emprestando entendimento de que se trata de tutela de natureza de processo de conhecimento assim se expressou: “(...) não há motivo para que a tutela que objetiva o pagamento de soma tenha que ser prestada unicamente através da execução forçada”.[21]

Ainda o mesmo MARINONI, aponta em abono ao seu posicionamento a manifestação de TARUFO e assim expôs:  “MICHELE TARUFO, em trabalho publicado na Revista Crítica Del diritto privato, propõe o uso da execução indireta, isto é, da multa, para dar efetividade às sentenças que ‘condenam’ ao pagamento de soma”.[22]

Essa nova modalidade de tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, tem a natureza de processo de conhecimento e apenas se cuida de uma modalidade de tutela diferente, mas não de uma ação nova, pois a ação de conhecimento nas obrigações de fazer e de não fazer já existia.

O que é nova é a forma de tutela, como a possibilidade de antecipação dos efeitos do pedido da parte e até mesmo com a aplicação de multa pelo seu descumprimento.  Essa antecipação de tutela e a imposição de multa ao devedor pelo inadimplemento é que representa novidade e ao mesmo tempo técnica de prestação jurisdicional avançada e que está em perfeita sintonia com a exigência moderna. Há muito tempo já se fazia necessária tal providência para atender os reclamos da população consumidora final do serviço de prestação jurisdicional. O que a sociedade precisa, é na verdade, de uma prestação jurisdicional pronta e efetiva para assegurar a tal propalada e reclamada efetividade do processo.

 

2.  CABIMENTO NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

O cabimento da aplicação da tutela específica das obrigações de fazer ou de não fazer prevista no art. 461, do CPC, oriundas de relações contratuais, parece não oferecer maiores dificuldades.  A lei ao tratar da questão não fez qualquer distinção e assim sendo, não cabe ao intérprete distinguir.  ADA GRINOVER ensina que a tutela do art. 461, do CPC, aplica-se à todas as obrigações de fazer e não fazer, fungíveis e infungíveis.[23] Como se vê no entendimento dessa emérita jurista, o art. 461 do CPC é aplicado à todas obrigações. Se ele é aplicado em todas as obrigações de fazer e não fazer, logo, também é de ser aplicado naquelas oriundas de negócio jurídico. Para KAZUO WATANABE, essa modalidade de tutela específica prevista no art. 461, do CPC, tutela não só a obrigação negocial, bem como também o dever decorrente de Lei.[24]  Isto é, a tutela específica abrange qualquer tipo de obrigação de fazer e de não fazer, seja esta decorrente de lei, de ato ilícito ou mesmo de contrato. Seguindo-se o mesmo caminho, ZAVASCKI: “Aplica-se, também, como aliás, todo o artigo 461, não apenas às obrigações em sentido estrito, decorrentes de ato de vontade, mas também às que decorrem da imposição da Lei, ou seja, aos deveres jurídicos”. [25]  Qualquer obrigação ou dever jurídico relacionado às obrigações de fazer ou de não fazer pode ser exigida através da ação específica do art. 461, do CPC. Outro não é o entendimento expresso com correção e segurança na voz firme de MARINONI nestes termos: “Em se tratando de obrigação contratual, a tutela específica, em princípio, é aquela que confere ao autor o cumprimento da obrigação inadimplida”.[26]  A tutela da obrigação contratual na forma específica é reflexo da tomada de consciência”. [27] A tutela específica tem cabimento tanto nas obrigações oriunda de atos ilícitos ou de negócio jurídico. A lei não faz distinção alguma e portanto é plenamente possível o cabimento desta tutela do art. 461, do CPC, nas obrigações oriundas de contrato.

 

2. 1.    Referências doutrinárias

Na doutrina encontram-se os mais variados exemplos de aplicação da tutela específica nos contratos, tais como o apontado por ZAVASCKI[28], em caso de atleta de futebol que se obriga por contrato a não participar de determinada competição (obrigação de não fazer) e que em determinado momento anuncia que vai participar da referida competição em descumprimento à obrigação assumida Ainda em relação à obrigação de não fazer, outro bastante corrente é apresentado por CARREIRA ALVIM[29], cuida-se de negócio jurídico entre comerciantes em que um dos contratantes se compromete a não estabelecer em determinado raio de distância  ou em determinado período”.  Em sendo descumprida a obrigação contratada, o credor poderá exigir o seu cumprimento de forma específica conforme a matéria está disciplinada no artigo 461 e seus parágrafos do CPC.

De outra forma, em se tratando de obrigação de fazer, exemplo bastante ilustrativo é o apresentado pelo eminente professor BATISTA LOPES [30], que lembra o caso de negócio jurídico entre cliente e arquiteto de renome com encomenda de projeto arquitetônico que em caso de descumprimento, não se poderá constrangê-lo fisicamente à prática do ato, só restando o recurso à multa diária para se tentar obter o resultado almejado. Outros tantos exemplos poderiam ser anotados, mas apenas, acrescenta-se os casos de violação ou descumprimento de convenção de Condomínio, desrespeito ao direito de passagem contratual, quando a servidão seja negociada e estabelecida através de contrato e em dado momento o dono do prédio serviente vem a obstruir essa passagem, sendo possível a tutela específica para obter a desobstrução.[31] Interessante é o exemplo fornecido por  LUIZ FUX [32], e que por ele foi examinado, consistente em contrato de compra e venda de imóvel mobiliado, por escritura pública, tendo o adquirente pago integralmente o preço adiantado no ato da escritura. Entretanto o imóvel foi entregue ao adquirente sem a mobília. Este ingressou em juízo alegando que, por força do negócio pago adiantadamente, desfizera-se, de todos os seus móveis e por isso encontrava-se em dificuldade, sem dispor de uma residência mobiliada conforme o pactuado e devidamente quitado. O juízo cível deferiu uma liminar satisfativa, determinando a colocação de toda a mobília no prazo de cinco dias. Conforme descreveu o devedor imediatamente cumpriu a obrigação.

Também poderiam ser elencados o caso de violação do contrato de prestação de serviço de ensino com paralisação ou supressão indevida ou o caso de plano de saúde que nega atendimento contratado, que em qualquer dos casos poderá ser utilizada a via da tutela específica com imposição de multa para forçar o cumprimento da obrigação.

 

2.2.  Entendimentos jurisprudenciais

Na jurisprudência desfilam os mais variados casos de aplicação da tutela específica nas relações negociais que tratam das obrigações de fazer e de não fazer. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, apreciou caso em que certo comerciante, depois de contratar a venda com exclusividade de determinado produto de uma certa empresa passou a comercializar produto de outrem, em violação à obrigação de não fazer. Consta da ementa o seguinte:

CONTRATO. Tendo a empresa prestadora de serviço assumido, contratualmente, o compromisso de comercializar, com exclusividade, os produtos fornecidos pela contratada, cabível a antecipação de tutela para que se abstenha de comercializar produtos de outras fornecedoras, uma vez que o descumprimento da avença causa à contratada prejuízo imediato e de difícil reparação, por não ter sua mercadoria vendida pela utilização e desgaste de seus equipamentos na obtenção de lucro de outrem.[33]

 

Ainda do mesmo Egrégio Tribunal pode ser apanhado outro exemplo e que cuida de recusa de empresa de convênio médico de expedir autorização para internação por entidades de saúde não credenciada contrariando a obrigação de fazer contratual. Deste julgamento extraiu-se a seguinte ementa:

“PLANO DE SAÚDE.  Havendo emergência, em razão do estado clínico do paciente, é admissível que o atendimento médico seja feito em unidades particulares não credenciadas, não podendo a empresa responsável pelo plano de saúde deixar de autorizar o atendimento, alegando falta de previsão contratual, impondo-se o reembolso dos valores gastos”. [34]

 

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento da apelação 127.306-4/8, e assim deixou assentado:

CONTRATO. OBRIGAÇÃO DE FAZER – FALTA DE OUTORGA DE ESCRITURA DE COMPRA E VENDA E DE QUITAÇÃO DE HIPOTECA.

Legitimidade ativa ad causam da promitente vendedora. Mora caracterizada. Desnecessidade de interpelação premonitória. Suficiência de citação e do decurso do prazo estabelecido na avença. Manutenção das astreintes, com redução do valor. Prazo para satisfação do preceito a ter início a contar da citação para a execução, e não do trânsito em julgado.[35]

 

3. TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada muito embora já existisse em alguns casos setorizados, como nas ações de alimentos, mandado de segurança e nas possessórias, era figura inaceita para casos outros em sua generalidade. Somente com a mini-reforma processual realizada em 1994 é que ela apareceu como figura expressa nos artigos 273 e 461, do CPC.

Somente com essa reforma processual surgiu de forma expressa a tutela antecipada, tendo em vista os reclamos da sociedade pela extrema demora na prestação jurisdicional definitiva. Partiu-se da conclusão de que, se não era possível de imediato prestar definitivamente a jurisdição, que ao menos fosse a mesma prestada de forma provisória através do expediente que passou a ser conhecida por tutela antecipada ou antecipatória.

Trata-se de um atalho que se procurou para encurtar a distância temporal entre o pedido da parte e a prestação jurisdicional definitiva. É provisória, mas é prestação jurisdicional imediata, muito embora, sujeita à mudanças, ela já cumpre em boa parte a efetividade do processo. 

 

3.1. Conceito de tutela antecipada

Tutela jurisdicional tem sido entendida com o significado de proteger, amparar, defender, assistir.[36] Enfim, é considerada a forma de garantia de fruição do direito pretendido pela parte, sendo de direcionamento bilateral podendo ser a favor do autor ou do réu, tendo em vista que o réu também tem direito à prestação jurisdicional. A tutela antecipada, nada mais é do que essa mesma tutela jurisdicional, apenas deslocada no tempo. Enquanto a tradicional tutela, somente se dá ao final do processo, na novel tutela antecipada a prestação jurisdicional acontece antes do final do processo e de forma provisória até que sobrevenha a tutela jurisdicional definitiva.

Antecipando-se a tutela, antecipa-se a efetividade do processo, atribuindo à parte, ainda que provisoriamente, o mesmo direito que ela busca com a prestação definitiva. Por tal razão, às vezes, a tutela antecipada é conceituada como aquela que implica adiantamento de efeitos da sentença de mérito.[37] No dizer de BEDAQUE[38], a tutela antecipada, além de ser provisória, implica satisfação do interesse material, não se limitando à conservação, confundindo-se com o próprio resultado final. É a providência jurisdicional que atribui à parte o desfrute imediato do bem ou do direito postulado. Pode-se dizer tratar-se de antecipação dos efeitos do pedido feito pela parte e que se reveste alta probabilidade. Enfim, é considerada a forma jurídica de prestação jurisdicional com a realização e imediata fruição do direito pretendido pela parte. Ainda no dizer do mesmo BEDAQUE[39], ela tende à satisfação do direito substancial por antecipação, ainda que de forma provisória e condicionada a confirmação futura. Essa preocupação com as palavras direito “material e substancial”, parece não ter maior representatividade pois o pedido de fundo do autor pode ser de natureza apenas processual, como acontece na ação rescisória (art. 485, do CPC) e na anulação de ato judicial homologatório (art. 486, do CPC).

 

3.2. Objetivo da tutela antecipada

A doutrina ainda não encontrou o ponto comum para apontar o objeto da tutela antecipada. Para alguns o que se antecipa é o mérito da causa, para outros o que se antecipa é a sentença ou os efeitos materiais desta[40], enquanto que há quem afirme tratar-se de antecipação dos efeitos executivos da sentença de procedência[41], ainda para outros o que se antecipa são os efeitos ou alguns dos efeitos da sentença ou da tutela pretendida no pedido inicial[42].

ZAVASCKI em uma das passagens em que cuidou do assunto deixou assentado: “Antecipar efeitos da tutela, como reiteradamente se fez ver, é antecipar efeitos executivos da sentença de procedência”.[43] Esse autor parte da premissa de que a sentença será ao final julgada procedente. Mas não esclarece o que corresponde a tutela antecipada para os casos em que a ação é ao final julgada improcedente. Não parece razoável que os efeitos da sentença de improcedência do pedido poderiam ser antecipados.

Com acerto enfatiza o Prof.  BATISTA LOPES (2001): “Seja no processo cautelar, seja na tutela antecipada, a liminar não pode antecipar a eficácia da sentença final, sob pena de indevido julgamento de mérito”.[44]  Antes porém, já havia exposto o eminente Professor: “A tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir de sentença final, que poderá mantê-la ou revoga-la”.[45]

Para  BEDAQUE[46], que tem uma visão diferente, a antecipação da tutela caracteriza-se por representar decisão antecipatória de efeitos materiais da sentença. No mesmo sentido parece encontrar-se o posicionamento de LUCON [47], para quem a tutela antecipada, além de assegurar a viabilidade da realização do direito alegado, adianta total ou parcialmente os efeitos do provimento jurisdicional. Esses autores colocam a sentença como objeto da tutela antecipada ao dizer que os seus efeitos é que são antecipados. LUCON, ao utilizar a frase, “realização direito alegado”, parece que estava se referindo ao pedido como se fosse esse antecipado, mas ao acrescentar a expressão “adianta os efeitos do provimento jurisdicional”,  referiu-se à sentença, esta ainda inexistente e por isso desconhecida em seu teor e em seus efeitos impossível de ser antecipada.

Ainda LUCON[48] em outra passagem diz tratar-se de antecipação parcial ou total dos efeitos da futura sentença de mérito.  Como a sentença ainda é desconhecida e nem se sabe se ela será ao final de mérito, pois pode ser por extinção na forma do art. 267, do CPC e com isso por fim ao processo sem julgamento de mérito, não se pode falar em antecipação de seus efeitos, que até então são desconhecidos.  O mesmo LUCON redimindo-se, acaba por dizer que: “(...) é possível a antecipação de tutela do pedido condenatório sucessivo relacionado com a indenização”.[49] Com muito mais proficiência aqui esse eminente processualista já fala em antecipação do pedido e não mais de antecipação de sentença ou dos efeitos desta. Pensa-se que nessa última assertiva esse consagrado jurista, acertou no ponto nuclear da questão, pois, em verdade o que se pode antecipar é o pedido ou parte deste, mas jamais a sentença que ainda é desconhecida.  Ao que se pensa o objetivo da tutela antecipada jamais poderá ser a antecipação da sentença ou os efeitos da futura sentença e menos ainda os efeitos executivos de uma sentença ainda não existente.

Se se desconhece qual vai ser a sentença, por certo se desconhece também os seus futuros efeitos e não se vê como se possa antecipar algo desconhecido. O Professor BATISTA LOPES, percebendo o perigo da confusão em passagem exemplar adverte: “Interpretação atrelada à literalidade do art. 273 pode conduzir ao equívoco de confundir o objeto da tutela antecipada com o próprio decisium da sentença de mérito”[50]

ZAVASCKI [51], ao que se pensa, com razão afirma que antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com antecipação da sentença. Em verdade, não se vê como possa a decisão que acolhe o pedido de antecipação da tutela,  já antecipar os próprios efeitos de uma sentença, algo que ainda não existe. Nessa trilha não se pode concordar com BARBOSA DA SILVA[52], para quem a tutela antecipada, tem o condão de entregar ao autor, de forma urgente, alguns dos efeitos primários da decisão final. Não se vê como possa entregar ao autor os efeitos de uma decisão final que não sabe qual.

 Melhor parece ser a posição de FABRÍCIO[53], para quem a tutela antecipada supõe necessariamente uma tal solução, no sentido de tomada de posição do juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente à postulação do autor.  É de se ver que esse último autor fala “em posição do juiz relativamente a postulação do autor”, o que se denota  a indicação do pedido como objetivo da tutela antecipada. Em outro local o mesmo autor, aponta como objeto da tutela “a satisfação do interesse manifestado pelo autor”. Mais uma vez, ainda que de forma indireta, se refere ao pedido, pois este é que representa o interesse do autor.[54]

O que se pode entregar de imediato e de forma provisória é o correspondente ao pedido ou parte do pedido (tutela pretendida), até que ao final se conheça a sentença e por essa, se for o caso, transformar a concessão do pedido ou parte desse de provisória em definitiva. De outra forma não se pode antecipar a entrega de efeitos da sentença que nem sequer existe. Como conhecer os efeitos de algo que inexiste? Quais são os efeitos de uma sentença de improcedência do pedido? Parece ressaltar claramente que se a sentença ao final for de improcedência do pedido, não fora ela e nem efeito dela que fora antecipado.

Pensa-se que, ao contrário do que se possa imaginar à primeira vista, a letra da lei estampada no artigo 273, do CPC, bem analisada, não deixa dúvida de que o que se antecipa é a tutela pretendida (pedido) do autor.  A norma de regência principal está insculpida no texto do artigo 273, do CPC, que expressamente dispõe:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença de verossimilhança da alegação e; (...)”.

 

Nota-se que a letra da lei é bastante clara em afirmar que o “O juiz poderá” (...) “antecipar” (...) “os efeitos da tutela pretendida” (...).  É possível perceber-se que a lei fala em antecipação dos “efeitos da tutela pretendia”.  Ora, se a lei fala apenas,  em “efeitos da tutela pretendida”, somente poderá estar se referindo à antecipação dos efeitos do pedido. Jamais a efeitos de sentença que em verdade não se sabe nem mesmo se chegará a julgar o pedido.[55]

A antecipação dos efeitos da tutela pretendida corresponde ao pedido que a parte faz e ainda não se sabe se ao final será julgado procedente ou improcedente.  O que se antecipa é o pedido ou apenas alguns dos efeitos do pedido, por que este já é conhecido em razão de ser exposto pela parte interessada.

Por ser conhecido o pedido feito pela parte, é possível antecipar os seus efeitos. No entanto, a sentença que ainda é desconhecida não poderá ter seus efeitos antecipados. Se não se sabe qual vai ser a sentença a ser proferida no futuro, também não se sabe quais serão os seus efeitos e por isso impossível a sua antecipação.  Além do mais, a doutrina é majoritária em reconhecer que a tutela antecipada é espécie de tutela satisfativa e se é satisfativa somente poderá estar se referindo ao pedido, pois, que se satisfaz será sempre o pedido ou a pretensão do autor. Não se pode negar que os efeitos de uma sentença de improcedência do pedido são completamente diferentes dos efeitos de uma sentença em que se proclama a procedência do pedido. Quando ao final a sentença é de procedência poder-se-ia imaginar equivocadamente que aquilo que se antecipou foram os efeitos da sentença. Mas, se a sentença é de improcedência, como explicar o pedido anteriormente concedido como oriundo dos efeitos da sentença?

A sentença de improcedência jamais produzirá efeitos equivalentes a aqueles que poderão ser concedidos em tutela antecipatória. Os efeitos do pedido concedidos antecipadamente jamais guardarão coincidência com a sentença de improcedência. Por isso não pode haver a antecipação dos efeitos desta sentença.

Partindo-se da idéia de que os efeitos da futura sentença ainda são totalmente desconhecidos (até porque a própria sentença ainda é uma incógnita), não se pode considerá-los como antecipados. A sentença poderá ser de improcedência do pedido e assim seus efeitos ficarão muito distantes daquilo que se antecipou a pedido do autor.  Da mesma forma, poderá ser a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, do CPC) e assim sem julgamento do pedido,  com efeitos muito diferentes daqueles que se antecipou.

O que se pode antecipar são os efeitos do pedido porque este já é conhecido. Não os efeitos de uma sentença ainda inexistente e por isso desconhecida. Nesse passo vale a exposição de BARBOSA DA SILVA[56], ao se referir ao MARINONI, disse que a assertiva prende-se ao fato de que esse professor ensina ser a antecipação de parte do pedido, ou de um deles, forma de adiantar o julgamento do pedido. A antecipação da tutela, em verdade, deve ser correspondente ao pedido ou parte deste e de forma apenas provisória, sem contudo, poder dizer-se  que se trata de antecipação de sentença ou de seus efeitos. O que se antecipa é o pedido ou parte do pedido único conhecido e não a sentença ou efeitos desta porque ela é ainda desconhecida. Em outra passagem lembra BARBOSA DA SILVA, que a antecipação de tutela poderá albergar apenas parte do pedido ou, quando houver cumulação, somente um ou alguns deles. [57] 

Conforme acentuou RABAZONE[58], ao se referir à nova sistemática da antecipação da tutela  que na verdade, o melhor sistema seria abstrair da hipótese de procedência adiantada de um dos pedidos cumulados.  Esse mesmo autor, completa em outro local, ao dizer “nada mais correto, portanto, em vista da efetividade do processo, do que se adiantar os efeitos da tutela pretendida no tocante a um dos pedidos cumulados” ou ainda “outra hipótese de antecipação da tutela de um dos pedidos cumulados ou parcelas destes (...)”.[59]

Percebe-se que esse autor por mais de uma vez faz referência ao pedido ao utilizar a expressão “tutela pretendida”, que nada mais representa do que o próprio pedido.  Interessante é notar que THEODORO JUNIOR[60], nega a hipótese de antecipação de julgamento e assim deixou assentado: “Fala-se, por isso, não em antecipação do julgamento do mérito, mas, sim, em antecipação dos efeitos da tutela de mérito postulada na inicial”. Nota-se que esse emérito processualista, fala em tutela de mérito postulada na inicial, o que, em verdade, corresponde ao pedido do autor.

Não se vê como seria possível atribuir efeitos a uma sentença inexistente. Menos ainda antecipar tais efeitos. Se sentença ainda não existe, também não se poderá ter os efeitos dela. Não existindo a sentença, inexiste qualquer efeito em relação a ela e não se há o que antecipar. O pedido este já é conhecido a partir da petição inicial, porque é componente necessário desta na forma dos artigos 282, IV e 295,  I e Parágrafo único, I, do CPC. Sendo conhecido o pedido os seus efeitos poderão ser antecipados, mesmo que ao final a sentença haja por bem julgá-lo improcedente. Desta forma pode-se dizer  que o objetivo real da tutela antecipada é a antecipação do pedido ou de alguns dos efeitos do pedido, sempre levando em conta os limites propostos pelos artigos 128 e 460 do CPC [61]. Jamais se poderá antecipar efeitos da sentença, porque esta ainda inexiste e se não existe não se sabe quais efeitos produzirá.

 

4. POSSIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

A possibilidade da antecipação da tutela específica em caso de obrigação de fazer e de não nas relações oriundas de contrato, conquanto pode provocar certa perplexidade à primeira vista, em verdade, não oferece maiores dificuldades em face da expressiva disposição legal estampada no art. 461, § 3° do CPC.  Tanto a doutrina, bem como a jurisprudência mais atualizada, não tem manifestado grandes divergências sobre o assunto principal da antecipação da tutela. Algumas divergências aparecem mais amiúde em pontos secundários, tais  como nos casos de imposição de multa (art. 461, § 4°, CPC), o momento de sua exigibilidade e repetibilidade.

 

4. 1. Cotejo doutrinário

O Professor BATISTA LOPES, em recente obra admite a antecipação da tutela específica nessas modalidades de obrigação e por serem de elevada precisão, transcreve-se as suas palavras.

“A possibilidade de antecipação restringe-se à tutela específica, como resulta do cotejo entre o § 3° e o caput do art. 461, uma vez que a determinação de providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (v.g. contratação de terceiro para executar a obra) só possível após a procedência do pedido” .[62]

Ainda no mesmo sentido encontram-se as lições de CARREIRA ALVIM[63] que separa a tutela satisfativa in natura da assecuratória e afirma que somente a primeira pode ser antecipada e a segunda somente após a procedência do pedido. Sustenta ainda esse mesmo autor que a tutela antecipada pode ser concedida também na execução das obrigações de fazer e não fazer.[64]  É sem dúvida alguma a consagração da tutela antecipada na via executiva ou em outros termos no processo de execução. Aliás, com muita lógica. Se antes mesmo de uma definição do direito do interessado já pode antecipar a tutela (art. 273 e 461, § 3° do CPC), porque não se haveria de adiantar a execução quando o direito já está definido (art. 583/586, do CPC).

De sua vez, expressando em outras palavras o mesmo entendimento  proclama ZAVASCKI [65] que o juiz pode valer-se dos meios executórios previstos no § 5°, do art. 461, não apenas para fazer cumprir a sentença final, como também para efetivar a tutela antecipadamente deferida.  Ao falar em meios executórios para cumprir também a tutela antecipada está a afirmar o seu cabimento nessa modalidade de tutela específica.

O Professor MARINONI[66], que tanto tem se dedicado ao estudo de tutela antecipada diz que o art. 461 do CPC, permite que o juiz, ao conceder a tutela inibitória (final ou antecipatória) imponha multa diária ao réu, independente de pedido do autor.  Ao falar até no cabimento da multa na tutela antecipada está por certo afirmando o cabimento desta nas obrigações de fazer e de não fazer. É apenas uma amostragem, do pensamento doutrinário sendo que outros que pensam no mesmo sentido, poderiam ser anotados, o que se deixa de fazer, porque em linhas gerais não oferecem divergência.

 

4. 2. Cotejo jurisprudencial

                A jurisprudência, a exemplo da doutrina, não oferece maiores divergências, parecendo estar tudo na mais perfeita consonância. Apenas a título ilustrativo, desfila-se alguns julgados no sentido de demonstrar os rumos seguros em que perfilham.

 

                  AÇÃO COMINATÓRIA – Obrigação de não fazer. Tutela antecipada específica. Alienação do bem. Registro de imóveis. Adquirente de boa-fé. Falência. Hasta Pública.

Presentes os requisitos autorizadores da antecipação específica da tutela, a teor do art. 461, § 3°, do CPC, impõe-se sua concessão.[67]

(...) Determinar a concessão da liminar de antecipação de tutela e comunicar à 1ª vara de Falências e concordatas o impedimento da inclusão do imóvel objeto deste litígio, em eventual alienação ou praceamento até que ocorra decisão final na presente lide”. [68]

“TUTELA ANTECIPADA – PLANO DE SAÚDE.

Estando presente a verossimilhança da alegação da parte, bem como a possibilidade de dano irreparável frente à cláusula contratual que limita o prazo  de internação a 30 dias, por usuário, cabível se apresenta a antecipação da tutela, com o fito de se resguardar a vida do indivíduo até decisão final”.[69]

Tutela Antecipada - Liminar. Obrigação de fazer e não fazer. Art. 461, § 3°, do Código de Processo Civil. Tendo a empresa prestadora de serviço assumido, contratualmente, o compromisso de comercializar, com exclusividade, os produtos fornecidos pela contratada, cabível a antecipação de tutela para que se abstenha de comercializar produtos de outras fornecedoras.[70]

Plano de saúde – Cobertura – Portador de obesidade mórbida - Cirurgia – Finalidade estética não caracterizada – Internação com direito à utilização de todos  os recursos médicos – Cirurgia inerente à enfermidade – Tutela antecipada concedida”.[71] 

 

4. 3.  Revogação ou modificação da tutela antecipada

A parte final do § 3° do art. 461, do CPC, dispõe expressamente que a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Em se tratando de tutela provisória e que pode ser confirmada ou modificada na sentença final, nada mais óbvio e natural que possa o juiz revogá-la ou modificá-la a qualquer momento a pedido ou mesmo de ofício pelo juiz. Nada obstante isso, ainda existe quem pensa que a revogação não poderá ser de ofício pelo juiz, admitindo tal revogação apenas quando provocada pelo réu. Assim é o entendimento de CARREIRA ALVIM, para ele, a tutela antecipada trata-se de um provimento emitido a requerimento de uma das partes (o autor), para valer em face de outra (o réu), pelo que sua revogação ou modificação, a qualquer tempo, tal como previsto no § 4° do art. 273, do CPC, depende, igualmente, de requerimento da parte, não podendo o juiz, neste caso, proceder ex propria autoritate. Se não são concedidas de ofício, não podem ser modificadas ou revogadas de ofício.[72]

Em que pese o respeito que merecem as ponderações desse admirável jurisconsulto, nesse passo, parece não se poder acolher tão brilhantes assertivas. É que em se tratando de providência concedida provisoriamente e podendo o juiz modificá-la ou revogá-la em sentença final mesmo sem pedido, pela mesma razão poderá revogar ou modificar a tutela antecipada concedida a qualquer tempo e por iniciativa própria ou seja ex officio.

Mais acertado parece-nos ser o pronunciamento de LUIZ FUX, quando afirma de forma segura que a liminar de antecipação da tutela pode  vir a ser modificada ou revogada no curso do próprio procedimento, de ofício ou a requerimento da parte, conforme o panorama probatório, demonstre, superveniente, a relevância ou não da demanda, bem como da eficácia persistente ou da ineficácia do provimento final.[73]  Reconhecendo também a possibilidade da modificação ou revogação de ofício pelo juiz, pronunciou LUCON, ao dizer que há também outros motivos para a revogação ou modificação, que podem ser conhecidos de ofício.[74]

Diante da textura da norma parece que é melhor situada a doutrina daqueles que admitem a alteração com a modificação em parte ou revogação de toda a tutela antecipadamente concedida. A modificação ou revogação ressoa como conseqüência natural sempre que o juiz entender que ela não mais tem razão de ser ou quando ainda que necessária, mas deve sofrer alteração para melhor atender as circunstâncias fáticas. A nosso ver não importa se houve alteração fática superveniente ou não. Caso o juiz entenda que inicialmente a tutela antecipada foi mal concedida, nada mais natural, rever a sua decisão e adequar a tutela às necessidades processuais.

 

5. MULTA  NA TUTELA ESPECÍFICA

A  imposição de multa para os casos de inadimplemento da obrigação está autorizada, quer para os casos de sentença, bem como para os casos de decisão em antecipação da tutela (art. 461, § 4°, CPC) . A redação do artigo 461, § 4° do CPC é muito clara ao dizer que cabe a multa tanto nos casos de sentença, bem como no caso do parágrafo anterior que é exatamente o parágrafo terceiro do mesmo art. 461, que autoriza a concessão da tutela específica antecipada.

 

6. A  MULTA E A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ESPECÍFICA

Como foi exposto acima, é perfeitamente possível a imposição de multa logo de imediato quando for concedida a tutela antecipada. A norma do artigo 287, do CPC, que autoriza imposição de multa somente na sentença final, muito embora não esteja revogado, está em parte derrogado pela norma do art. 461, § 3° do mesmo codex. Com essa nova normatização a multa poderá ser imposta logo de imediato em tutela antecipada, sem a necessidade de se esperar a sentença final como acontecia antes da reforma processual. Até a reforma processual de 1994, por falta de norma expressa, o entendimento predominante era o de que somente era admissível a multa quando imposta com a sentença[75]. Somente após a reforma e com a introdução da norma do artigo 461, § 3° do CPC é que se tornou possível a decisão em tutela antecipada com a imposição de multa nos casos de execução específica de obrigação de fazer e de não fazer.  Observou LUIZ FUX [76] que a tutela antecipada das obrigações de fazer e de não fazer pode vir acompanhada de meio de coerção consistente na multa diária que incidirá a cada dia de atraso no cumprimento da conduta devida. Referindo-se ao art. 461, do CPC, observou MARINONI, que o mesmo é a base no Código de Processo Civil, da tutela inibitória, pois não só permite ao juiz dar ordens e conceder tutela antecipatória, como também admite que o juiz de ofício, imponha multa diária visando ao adimplemento.[77] Com a nova redação do artigo 461, § 3° do CPC não mais existe dúvida do cabimento da multa na antecipação de tutela das obrigações de fazer e não fazer. Apenas algumas questões secundárias se apresentam, tais como, o momento em que se poderá exigir o pagamento da multa e se esta é ou não repetida em caso de improcedência do pedido ao final ou ainda a quem será destinado o produto da multa imposta. Estas e outras questões serão vistas a seguir.

 

6.1. Momento da cobrança

No que se diz respeito ao momento em que a multa pode ser exigida do obrigado, as posições doutrinárias sofrem variação dependendo do pensamento de cada doutrinador.  Há quem entenda que a multa poder ser exigida imediatamente, porquanto para outros ela somente poderá ser exigida se a sentença for de procedência e ainda para outros, poderá ser exigida imediatamente, mas fica sujeita à repetição por condição resolutiva, caso a sentença seja improcedente. A seguir serão analisadas as posições mais comuns sobre o assunto.

 

6.1.1. Imediatamente

A multa poderá ser exigida imediatamente ao vencimento do prazo estipulado pelo juiz, seja em tutela definitiva, seja ela fixada em tutela provisória e antecipatória. O juiz deve fixar um prazo para cumprimento da obrigação e sendo inadimplida e, vencido o prazo,  já se pode exigir o pagamento da multa. O que poderá impedir a cobrança imediata será a interposição de recurso e se a este for concedido efeito suspensivo, como nos casos de concessão da antecipação se  dar na própria sentença (art. 520, CPC) ou nos casos de decisão atacada com agravo mas com obtenção de efeito suspensivo (art. 558, do CPC).

Referindo-se a multa prevista no artigo 461, § 4° do CPC, BEDAQUE[78],  afirma que ela pode ser exigida imediatamente e que embora inexistente a tutela final, a multa está vinculada ao provimento antecipatório. Para esse eminente professor nesses casos, a multa pode ser executada imediatamente, ainda que no curso do processo e antes de uma solução definitiva. Ainda que se proclame ao final a  improcedência do pedido, porque  a multa está vinculada ao provimento antecipatório, pois decorre objetivamente do não atendimento ao comando nele contido. No mesmo sentido encontram-se pensamentos de outros paladinos da nossa processualística  e não menos brilhantes como: SPADONI [79]; GOMES JUNIOR[80], CARREIRA ALVIM, J.E.[81], FORNACIARI JUNIOR[82] e FOWLER[83].

 

6.1.2.   Após o trânsito em julgado

Diferentemente  das posições anteriores há quem pensa que a multa somente poderá ser exigida depois do trânsito em julgado da sentença que tenha proclamado a procedência do pedido. Certamente esses autores que assim pensam levam em conta que a modificação da decisão ao final poderia influenciar na obrigação estipulada pela multa, sem se considerar a obrigação vinculada à multa como obrigação autônoma questão que será analisada mais abaixo.

Alinham-se com essa última posição os não menos expressivos autores do peso de ARRUDA ALVIM [84], DINAMARCO[85], MARINONI[86] e CARLYLE POP[87],  propugnando pela possibilidade de cobrança somente após o trânsito em julgado, justificando tal posicionamento com a possibilidade de ao final o pedido ser julgado improcedente.

 

6.1.3.  Posição intermediária

EDUARDO TALAMINI[88], adota uma posição intermediária, aceitando a execução da multa imediatamente, mas com o caráter provisório. Desta forma a multa seria executada imediatamente, mas eventual levantamento de depósito ou alienação de bem ficaria sobrestado até a julgamento definitivo. A se entender assim a imposição da multa não produziria os efeitos esperados para a realização do direito do credor porque afastaria a preocupação do devedor em sofrer a sanção de imediato. Ao contrário, estimularia o devedor a esperar pelo resultado final do processo na expectativa de que poderia ainda sair vencedor. Com isso a efetividade do processo que é o objetivo maior em busca da eficácia da tutela jurisdicional ficaria de toda sorte, prejudicada. O processo jamais atingiria o seu objetivo, e, a tutela jurisdicional não seria efetiva em razão da delonga que persistiria.

 

6.2. A multa e o pedido improcedente

Outra questão que tem atraído a atenção da doutrina é a de se saber o que acontecerá com a multa imposta antecipadamente em caso de ao final o pedido principal ser julgado improcedente.[89]

Nesse passo encontram-se pensamentos divergentes, alguns afirmando pela repetição da multa eventualmente paga ou a dispensa quando pendente de pagamento e enquanto que para outros a multa se pendente de pagamento ainda poderá ser exigida e se já adimplida não será objeto de repetição.

A análise dessa questão deve ser feita levando em conta os efeitos que serão produzidos pela decisão que estabelece a multa antecipada e também os efeitos do julgamento final que venha a julgar o pedido principal improcedente.

 

6.2.1. Repetição da multa recebida

Alguns autores de nomeada assumiram posição no sentido de que a multa somente prevalecerá diante do pedido procedente e desaparecerá quando o julgamento final der pela improcedência do pedido. Não sendo o pedido julgado procedente ao final, os valores já pagos a título de multa por força da decisão antecipatória da tutela ficam sujeitos à repetição e aqueles valores correspondentes à multa e ainda não pagos não mais poderão ser exigidos.

Entre os seguidores dessa prestigiosa corrente, encontra-se o Professor BEDAQUE[90], para quem, verificada a improcedência do pedido acarretará a responsabilidade objetiva daquele que se beneficiou indevidamente com o recebimento da multa. Esse eminente autor não fala expressamente em repetição  da multa paga, mas ao falar em benefício indevido e responsabilidade objetiva, parece estar indicando o caminho da repetição da multa paga por força da antecipação da tutela.

Por sua vez TALAMINI[91], é mais claro e afirma que se o autor já houver recebido a multa, terá de devolver o valor e isso valerá tanto para o caso de antecipação de tutela ou para o caso de imposição da multa em sentença ou até mesmo após esta, em recurso ou em execução.

No mesmo sentido apresentam-se os pensamentos de MARINONI [92] e  LUCON [93].

 

6.2.2.  Irrepetibilidade da multa

Existem outros autores que entendem que a multa imposta por ocasião da concessão da tutela antecipada não será objeto de repetição depois de paga, mesmo que ao final o pedido principal do autor seja julgado improcedente. No mesmo caso de improcedência ainda quando a multa não chegou a ser paga mesmo assim ela continuará a ser devida, porque ela não se vincula ao resultado da demanda, mas tão-somente à mandamento judicial. O mandamento judicial deve ser cumprido e o seu descumprimento pelo devedor, por si só, dá ensejo ao cabimento da multa independentemente do resultado final da demanda.

A multa não deve mesmo ser repetida, a menos que se trate de casos excepcionais, porque de outra forma, iria estimular o devedor a descumprir a obrigação na esperança de que ao final poderia sair vencedor e com isso estaria dispensado da mesma. Uma vez imposta a multa por decisão judicial e incrementada a condição prevista na decisão, ela passa a ser devida e não mais pode sofrer influência do resultado final da demanda.

Os seguidores desta corrente entendem que a multa será devida  pelo simples descumprimento da ordem judicial, nada importando se o autor tinha ou não razão em face do pedido principal. Entre esses autores encontra-se GOMES JUNIOR[94], que entende que a multa recebida não será repetida por se tratar de direito autônomo do autor.  Conforme o entendimento desse doutrinador tenha ou não o autor o direito, quanto ao cerne da controvérsia principal, o certo é que o fundamento que autoriza a exigência da multa é a desobediência a uma decisão judicial. No mesmo diapasão acima parece seguir SPADONI[95],  e assim diz:  “A ordem judicial terá sempre sido violada, e a multa sempre devida, mesmo diante da posterior improcedência do pedido do autor”.  Logo a seguir o mesmo autor explica: “A constatação de que o réu não possuía qualquer obrigação perante o autor é irrelevante para a exigibilidade de multa pecuniária, justamente porque esta não leva em consideração eventual violação da obrigação de direito material, mas de uma obrigação processual, de todo independente daquela”.

Muito embora esse último autor mencionado não tenha feita referência direta e expressa no sentido da irrepetibilidade da multa paga, entretanto, com esse entendimento acima exposto  parece apontar para essa solução. Adverte FOWLER: “Não se pode esquecer que o vínculo existente entre a multa e a sua cobrança decorre do descumprimento de ordem emanada da autoridade judicial, e não do inadimplemento da obrigação originária. Portanto, o fato de posteriormente ser reformada a decisão liminar pode desconstituir a obrigação originária, mas não tem o condão de fazer desaparecer o desrespeito à determinação do juiz”.[96]

ARENHART[97],  afirma que “A função, portanto, da multa é garantir a obediência à ordem judicial. Pouco importa se a ordem se justificava ou não; após a sua preclusão temporal ou, eventualmente, a análise do recurso contra ela interposto junto ao Tribunal, só resta seu cumprimento, sem qualquer ulterior questionamento”. Também esse autor não foi expresso a respeito, mas, pela forma em que conduziu o seu raciocínio parece que o seu entendimento está mesmo direcionado à irrepetibilidade.

Ao que se pensa, também outros autores de nomeada inclinaram pelo mesmo entendimento da irrepetibilidade FORNACCIARI JUNIOR[98] e CARREIRA ALVIM[99] 

 

6.3.  Ação adequada para a cobrança

No que se diz respeito a via adequada para a cobrança da multa em caso de descumprimento da determinação judicial a doutrina indica rumo seguro à ação de execução forçada. SPADONI[100], afirma ser a ação de execução e aponta como sendo de entendimento pacífico, tanto na doutrina bem como na jurisprudência, a preferência pela via da ação ou processo de execução. No mesmo sentido é a preleção de TALAMINI[101] para quem a cobrança do valor derivado da incidência da multa seguirá o procedimento de “execução por quantia certa” previsto no Capítulo IV do Título II, Livro II, do Código de Processo Civil.

Buscando afastar dúvidas em relação à existência de título executivo para a exigência da multa, ponto que tem gerado alguma divergência doutrinária, ZAVASCKI[102], aponta a decisão antecipatória como título executivo capaz e hábil para desencadear a ação de execução. No entender de TALAMINI[103], seja a multa fixada em sentença ou em decisão interlocutória, a sua execução fundar-se-á em título judicial, limitando eventual embargos à matéria do art. 741, do CPC.  Parece natural que assim seja entendido, pois a decisão do juiz é na verdade uma espécie de título exeqüível e pode lastrear a ação de execução. Não se poderá falar em execução sem título. A existência do título executivo está na existência da decisão judicial, muito bem reconhecido por LUCON, para quem o importante na tutela antecipada é a sua aptidão de constituir um título provisório idôneo a tutelar desde logo o direito do demandante das mais diversas formas possíveis.[104] A multa diária decorrido o prazo dado pelo juiz passa incidir concretamente em caso de descumprimento da ordem judicial e por isso, é exigível através de execução por quantia certa, conforme afirma corretamente GUERRA.[105]

 

6. 4.  Beneficiário da multa

Não se haverá de estranhar e nem se desconhece a possibilidade de surgirem dúvidas a respeito de quem será o beneficiário com o produto recebido da multa. Já se conhece posições indicando que o beneficiário da multa haverá de ser o Estado. No entanto os protagonistas desta posição não esclarecem como ficará a situação quando for o Estado o obrigado a pagar a multa pelo descumprimento da ordem judicial.  Seria o Estado devedor e credor ao mesmo tempo? Parece-nos não ser esse o melhor caminho a ser seguido.

Na doutrina corrente ao que se percebe o entendimento majoritário é o de que o autor é quem será o beneficiário da multa. Assim pensam: TOWLER[106], SERGIO BERMUDES[107], CARREIRA ALVIM[108], CARLYLE POP[109] e TALAMINI[110].

 

 

7.  ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA E OBRIGAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE VONTADE

No que se diz respeito à possibilidade de antecipação total da tutela específica de obrigação de prestar ou emitir declaração de vontade, os pensamentos doutrinários são os mais variáveis. Alguns autores de alta nomeada entendem que somente alguns dos efeitos é que podem ser antecipados e não a tutela específica propriamente dita. 

 

7.1.  Possibilidade de antecipação apenas de alguns dos efeitos dessa tutela

Doutrina de peso, como a do eminente Professor JOÃO BATISTA LOPES, entende não ser viável a antecipação da tutela específica nas obrigações de fazer inerente a obrigação de emitir declaração de vontade e assim se expressa: “não se vê como possa ser antecipada provisoriamente a eficácia constitutiva da sentença substitutiva de declaração de vontade”.[111]

Para esse expoente da escola processual paulista o que se permite é tão somente a antecipação de alguns dos efeitos práticos, como a exclusão do nome do autor do SERASA[112] entre outros aspectos.  Nesse mesmo sentido também se manifesta GAIO JUNIOR[113], para quem não poderá haver a transferência do domínio, mas afirma nada obsta a anotação da demanda no registro com impedimento de transferência e admite até mesmo a imposição de multa para o caso de resistência pelo devedor.

 

7.2.  Impossibilidade de antecipação dessa tutela com imposição de multa

Existem autores que mesmo sem negar a possibilidade da antecipação da tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer na forma prevista no artigo 463, § do CPC, negam no entanto a possibilidade de fixação de multa na forma do parágrafo 4° e até mesmo a aplicação das medidas de apoio estabelecidas no parágrafo 5° do mesmo diploma processual.

Essa parece ser a posição de ARAKEN DE ASSIS conforme anotação de GAIO JUNIOR[114], para este último, o primeiro perfilha entendimento contrário à imposição de multa quando se tratar de antecipação de tutela nas obrigações de fazer e de não fazer. Com isso nega a possibilidade de imposição de qualquer multa quando da antecipação de tutela relacionada a obrigação de fazer e de não fazer e, propugnando pela não aplicabilidade da multa nos casos de cumprimento de obrigação de emitir declaração de vontade.

Mais enfático e com manifestação bem mais abrangente aparece o pensamento de TALAMINI[115] para quem não se admite a multa e nem as medidas  de apoio previstas no do § 5°, do artigo 461, do CPC nos casos relacionados à prestação de declaração de vontade.

THEODORO JUNIOR[116] não foi expresso a respeito do cabimento da fixação da multa logo na tutela antecipada, mas afirmou que o Código prevê, expressamente, a utilização de multa diária para compelir o devedor realizar a prestação de fazer ou não fazer, mas parece restringir, ao dizer que essa multa será aquela prevista na sentença condenatória e, se omissa, a que for arbitrada pelo próprio juiz da execução. Com isso parece não admitir tal providência quando se tratar de tutela antecipada.

 

7.3.  Cabimento da antecipação da tutela com imposição de multa

Adotando posicionamento diferente não só admitindo a antecipação da tutela, mas, mais que isso, até mesmo a imposição de multa ao devedor renitente, GAIO JUNIOR[117], é mais enfático indica ainda o cabimento da cominação de pena e diz que deve ser apenado aquele devedor que aguarda a decisão contra si. 

O que deve por em relevo nessa hora é a efetividade do processo para que o mesmo cumpra o seu objetivo que é entregar a quem tenha direito, tudo aquilo que efetivamente tem. O processo é o instrumento de que se serve o órgão jurisdicional para efetivar o direito subjetivo material da parte e, somente será efetivo quando cumprir este objetivo.

Seguindo esse pensamento, e ainda, conforme indicação de Gaio Junior,  NIESS[118] também aponta a conveniência de se forçar o devedor a cumprir a obrigação quanto antes possível para fazer atuar mais cedo o direito e tornar o processo mais eficaz. 

A necessidade de imposição de multa para a busca da efetividade do processo também foi percebida pela jurisprudência. Em julgamento ocorrido no Tribunal de Justiça de São Paulo, restou decidido que, as astreintes foram instituídas para convencer o devedor a cumprir a obrigação de fazer em tempo razoável (art. 461, § § 2° e 4°, do CPC); quando ocorrer incumprimento injustificado, com o devedor pouco ou nada importando com a possível incidência das astreintes, a sua exigibilidade passa a ser questão de honra para a efetividade do processo (art. 5° XXXV, da CF).[119]

 

8. TUTELA ANTECIPADA E JUÍZO OU FORO INCOMPETENTE

A questão da competência sempre desafiou os estudiosos quando se trata de analisar a possibilidade do juízo incompetente emitir decisão em liminar ou em tutela antecipada. A doutrina e a jurisprudência sempre dedicaram preocupação à situação de emergência representada pelas medidas cautelares. Para uma parte o juiz mesmo incompetente pode conceder liminar em ação cautelar e após remeter o processo para o juízo, ou foro competente.

 

8.1  . Noções gerais

 Entre os aspectos processuais sujeitos às mais variadas e acirradas discussões, está sem dúvida a questão da competência e os efeitos dos atos decisórios do juiz incompetente. É pensamento generalizado que se cultiva entre os mais diversos doutrinadores e profissionais do direito em geral, de que os atos decisórios do juízo incompetente são todos nulos. Nada obstante as mais abalizadas opiniões neste sentido, isto, entretanto, não pode ser levado às últimas conseqüências, como será demonstrado mais à frente.

Imagina-se que a razão para esta predominante concepção está na letra fria da lei processual, quando em seu artigo 113, § 2º, dispõe que declarada a incompetência absoluta somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se o processo ao juízo competente. Desta norma é que se tem extraído a conclusão de que todos os atos decisórios do juízo incompetente serão nulos. Não há dúvida de que se trata de assunto de grande importância e que merece algumas reflexões. Isto é o que se pretende fazer a seguir.

 

8. 2.  Da competência

 A competência tem sido entendida como divisão das atividades jurisdicionais e que pode ser dividida em competência absoluta e relativa. Esta divisão somente tem interesse antes da declaração, pois, para a primeira o juiz pode agir de ofício e dispensa provocação da parte interessada. Pode o réu argúi-la em contestação como matéria preliminar da contestação (art. 301. II c/c 113, e seu parágrafo primeiro, do CPC), porquanto para a segunda o juiz não pode reconhece-la de ofício e a parte interessa em argüir tal incompetência, somente poderá faze-lo através de exceção (art. 112, do CPC).

Depois de reconhecida a incompetência seja ela absoluta ou relativa nos autos do processo deverão ser encaminhados ao foro ou juízo competente. Após a declaração da incompetência a divisão em absoluta e relativa, deixa de ter influência e com relação aos atos até então praticados pelo juízo incompetente dever-se-á dispensar-se o mesmo tratamento. Do reconhecimento e da declaração de incompetência, seja ela relativa ou absoluta, surgem alguns efeitos, e entre eles está o de determinar a remessa dos autos ao juízo competente.

 

8. 3.  Dos atos do Juiz no processo

Não é novidade dizer-se que os atos que o juiz pratica no processo podem ser divididos entre atos de mero expediente (despachos) sem conteúdo decisório (art. 162, § 3º, CPC) e os atos decisórios em geral, que podem ser representados pela sentença (art. 162, § 1º) e decisão em sentido estrito quando se resolve questão incidente durante o processo.(art. 162, § 2º). A sentença na dicção da lei é o ato através do qual o juiz põe fim ao processo. A decisão consiste no ato que julga questão incidente, isto é, durante o processo sem extingui-lo. É ato que decide alguma questão no meio do processo e determina o seu seguimento. Já o despacho é qualquer outro ato que por exclusão não seja sentença ou decisão e por aquele ato que nada decide, senão apenas determina o impulso do processo (art. 163, § 3º c/c a parte final do art. 262, do CPC).

Os atos de impulso processual que nada decidem, caracterizam-se como despachos e por isso não se enquadram como atos decisórios. Afastados da qualificação de atos decisórios, estão por via de conseqüência, também afastados da disposição do artigo 113, § 2º, do CPC que cuida da nulidade apenas dos atos decisórios. Já foi exposto alhures que: “Somente os atos decisórios são nulos, permanecendo válidos os demais atos que não contemplam conteúdo decisório”.[120]  Desta forma somente os demais atos que correspondem à decisão e à sentença é que animam a discussão a respeito da nulidade como está previsto no artigo 113, § 2º do CPC. Mesmo assim, necessário se faz que se busque uma interpretação lógica da disposição desta norma. Isto será visto a seguir.

 

8. 4.  Dos efeitos dos decisórios do juízo incompetente

O artigo 113, § 2º, do CPC, numa tentativa infrutífera de esclarecer quais os atos do juízo incompetente podem ser considerados nulos ou anulados, acabou por confundir mais do que esclarecer. Essa norma diz que somente serão nulos os atos decisórios. Com isso levou a grande maioria dos profissionais do direito acreditar que a nulidade sempre acontecerá quando se tratar de ato decisório de juízo incompetente. No entanto tal generalidade é enganosa. Com efeito, é de se ver, que se não deve dar a esta norma interpretação maior do que a lógica jurídica permite.  O artigo 485, II, do CPC, abre oportunidade para a rescisão da sentença de mérito proferida por juízo absolutamente incompetente. Nesta disposição ficam excluídas as sentenças sem julgamento de mérito e as decisões interlocutórias, por não serem objetos de ação rescisória. Isto quer dizer que, uma vez ultrapassada a fase recursal estes últimos atos tornam-se permanentes em face da preclusão que se estabelece. Também fica evidenciado que a sentença de mérito que pode ser atacada pela ação rescisória não é nula, pois, se nula fosse, não seria objeto de ação rescisória, visto que esta ação somente se presta a rescindir e não a anular sentença.

O artigo 122, do CPC, ao tratar do julgamento do conflito de competência, diz que o Tribunal decidirá sobre a validade dos atos do juízo incompetente. Analisando a questão SAHIONE FADEL, disse que a norma do art. 122, do CPC, está em conflito com o artigo 113, § 2º, que afirma que somente os atos decisórios serão nulos. Afirma que assim sendo este seria letra morta e que o tribunal não pode proclamar pela validade de ato decisório proferido por juízo incompetente.[121]

Nada obstante o peso da autoridade e dos argumentos utilizados, pensa-se diferente e assim foi exposto em nosso Curso de Direito Processual Civil, como se transcreve.

“O artigo 113, § 2º, ao dizer que somente os atos decisórios serão nulos, por exclusão está se afirmando que os demais não o são. Além do mais, ao dizer, somente os atos decisórios serão nulos, não quis dizer que todos os atos decisórios serão necessariamente nulos.

Diz a lei “somente” os atos decisórios e não todos os atos decisórios. Isto quer dizer que cabe julgamento sobre os atos decisórios para concluir se serão ou não nulos. Alguns atos decisórios poderão ser nulos e outros não. A nulidade dos atos decisórios deve ser analisada frente aos artigos 243 e seguintes, mormente, o artigo 249, § 2º que afirma que os atos não serão nulos, quando puder decidir a favor da parte que a nulidade aproveita.

Outro aspecto também é de ser observado, existem atos decisórios, que por questão prática ou lógica, não mais poderão ser anulados. Acaso o juiz decidiu pelo indeferimento da produção de determinada prova (ato decisório) e o objeto da prova desapareceu e o local foi alterado a ponto de não mais poder produzi-la.

De nada adianta anular-se este ato porque já produziu seus efeitos. Acaso for ato decisório deferitório da perícia e esta já estiver realizada, também de nada adianta anular-se este ato. Também se o juízo incompetente determina (decide) a suspensão do processo, e este fique paralisado por determinado tempo, de nada adianta a anulação deste ato porque o tempo perdido não se recupera.[122]

A seguir estes exemplos, outros poderão ser alinhados: Imagina-se, o caso de uma decisão pelo juízo incompetente que indefere a oitiva de uma testemunha e esta depois vem a falecer. Com o falecimento a testemunha não mais poderá ser ouvida e a anulação do ato indeferitório de nada vai adiantar. O prejuízo que já se estabeleceu jamais vai ser recuperado.

Por mais radical que seja, por mais que se empreste aderência à teoria da nulidade dos atos do juízo incompetente, pelo menos um ato decisório, necessariamente e até por questão de lógica, deve ser considerado válido, que é a decisão (ato decisório) que declara própria incompetência do juízo e determina a remessa dos autos ao juízo incompetente. Pelo menos a decisão que declara a incompetência e determina a remessa dos autos ao juízo competente, este ato decisório, por questão de lógica tem de ser considerado válido, porque se nulo fosse, jamais o processo seria remetido e não chegaria ao verdadeiro juízo competente. Pensar diferente, chegar-se-á ao absurdo de impedir que juízo incompetente reconheça e declare a sua própria incompetência.

Vista de uma forma geral, percebe-se que não é possível considerar-se nulos todos os atos decisórios emanados do juízo incompetente. Quando a lei falar somente os atos decisórios não quer dizer todos, porque entre as palavras “somente” e “todos” existe muita diferença. Quando a lei diz “somente” não está dizendo todos. Pode-se concluir que a norma do artigo 113,§ 2º, CPC, não conflita com a norma do artigo 122, CPC, ambas se completam. Por estas normas vê-se que nem todo ato decisório do juízo incompetente será nulo. Anula-se, somente quando isto se tornar necessário em razão de eventual prejuízo à parte.(arts.  244 e 249, § 2º, do CPC.)

 

8.5. Validade da antecipação tutela no juízo incompetente

A tutela poderá ser antecipada em qualquer juízo e, até mesmo naqueles que a lei considera ab initio incompetentes para a causa. Tal afirmativa por certo causará espanto, mas espera-se que, após um perfunctório exame da questão essa perplexidade seja afastada. O processo cautelar que também poderá ter a sua tutela antecipada[123] em relação a antecipação por liminar no processo cautelar desde há muito já se admite a concessão por juízo incompetente.

No que se diz respeito à concessão de liminar no processo cautelar a mesma questão que foi causa de grandes celeumas em momentos passados, hoje, ao que se pensa, é aceita essa antecipação cautelar através de liminar por juízo incompetente.[124]

Uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 273 do CPC, ao apreciar a petição inicial, nada obsta a que o juiz defira desde logo a tutela antecipada. Percebida depois se tratar de caso de incompetência cabe ao juiz determinar a remessa dos autos ao juízo competente que reapreciará a questão podendo manter ou revogar a tutela antecipadamente concedida. Nem se poderá dizer que a decisão que antecipa a tutela por juízo incompetente seria nula ou anulável, por que de tais espécies não se trata. Nem mesmo a sentença que ao final soluciona a lide quando proferida por juízo incompetente não é nula e nem anulável, senão apenas rescindível, conforme se vê do artigo 485, II, do CPC. 

O simples fato de ser rescindível a sentença como expressa a norma do art. 485, II, do CPC, já deixa clara a idéia de sua validade e eficácia sem a implicação de nulidade ou de anulabilidade. O que é nulo ou anulável não será rescindível.  Se a lei atribui a tal sentença a rescindibilidade é porque ela não e nem nula e nem anulável.

Assim a decisão do juízo incompetente que antecipa a tutela é apenas revogável e, essa revogação, tanto pode ser feita tanto pelo próprio juízo que a concedera, bem como por outro, para quem o processo seja remetido em razão do reconhecimento da incompetência (273, § 4°  c/c 113, § 2° do CPC.).

 

9.  CONCLUSÕES

Postas questões já é possível extrair algumas conclusões e isto é o que será feito a seguir.

1. A tutela específica é a mais conhecida forma de buscar a efetividade do processo em menor espaço de tempo em razão da força persuasiva que recai sobre o devedor e com isso estimula o cumprimento da obrigação quanto antes possível.

2. A tutela específica poderá ser concedida em tutela antecipada, tanto liminarmente, isto é, antes da citação do requerido ou após a realização de justificação com a citação da parte oposta.

3. Mesmo nos casos de concessão antecipada da tutela específica de obrigação de fazer ou de não fazer, é possível a fixação de multa para o caso de dasatendimento da determinação judicial (§ 4° do art. 461, do CPC), bem como a incrementação da tutela com as medidas de apoio do § 5° do art. 461, do CPC.

4. A tutela específica poderá ser utilizada em qualquer caso de obrigação de fazer e até mesmo nos casos de obrigação de fazer declaração de vontade.

5. Mesmo nos casos de obrigação de emitir declaração de vontade é possível a fixação de multa na forma do art. 461, § 4°, do  CPC.

6. A multa uma vez imposta e vencido o prazo concedido para o atendimento da ordem passa a ser devida independentemente e não sofrerá qualquer influência em razão do resultado final da demanda.

7. Ao final procedente ou não o pedido principal a multa imposta e ainda não paga continua devida e aquela que já tenha sido paga não fica sujeita à repetição, isto é, torna-se irrepetitível.

8. A tutela específica concedida antecipadamente em juízo incompetente não é nula e nem anulável, fica sujeita apenas à revogação como qualquer outra em reapreciação que pode ser feita pelo mesmo juízo ou por outro a quem tenha sido o processo enviado quando assim julgar conveniente.

9. O juízo competente ao receber o processo no qual foi deferida a tutela específica antecipada, poderá reapreciar a questão, mantendo ou revogando a tutela antecipada.

10. Em caso de tutela antecipada, o que se antecipa não é a sentença final, mas o pedido ou alguns dos efeitos do pedido, porque a sentença ainda é desconhecida e por isso não pode ser antecipada, visto que, não se pode antecipar o que se desconhece. Antecipa-se o pedido ou parte dele porque é o único conhecido. A sentença ao final poderá ser de improcedência e com isso a tutela que se antecipou em nada guardará  sintonia com a sentença.

 

11. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

ABELHA RODRIGUES, Marcelo e JORGE, Flávio Cheim. Tutela específica do art. 461 do CPC e processo de execução. in Processo de execução. coord. Sergio Shimura e Teresa A.A. Wambier. São Paulo: RT. 2001.

ARRUDA ALVIM, J.M. Código do consumidor comentado. 2ª ed. São Paulo: RT. 1995.

----------------------------------Tutela antecipatória. “in” Reforma do CPC. coord. Salvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.

BALEEIRO, Jedor Pereira. Procedência da ção ou procedência do pedido. Revista Forense n° 307. Rio de Janeiro: Forense 1989.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Aspectos da execução em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade. “in”Estudos de direito procesusal civil em memória de Luiz Machado Guimarães.  Rio: Forense 1997.

BARBOSA DA SILVA, Alexandre. Tutelaantecipatória. Tutela inibitória. Tutela específica. Execução imediata da sentença. “in” a Segunda estapda da refoirma processual civil. coord. Luiz G. Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.

BATISTA LOPES. João. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

--------------------------------- A antecipação de tutela na reforma processual. “in” Reforma do CPC. Coord. Salvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

-------------------------------------- Tutela jurisdicional. Revista Forense 334,  Rio de Janeiro: abril/junho 1996.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. “in” Estudos de direito processual em memória de Luiz machado Guimarães. Coord. JC. Barbosa Moreira. Rio: Forense, 1997.

FORNACIARI JUNIOR, Clito. Multa cominatória. Meio jurídico. n° 49. São José do Rio Preto-Sp. Novembro 2001.

FOWLER, Marcos Bittencourt. A (re)reforma do art. 461 do Código de Processo Civil: a multa e seus problemas. “in” a Segunda estapda da refoirma processual civil. coord. Luiz G. Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.

FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 3ª edição Belo Horizonte: Del Rey. 1996.

FUX, LUIZ. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

GAIO JUNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GALENO LACERDA. Tutela antecipatória e tutela interdital. “in” Estudos de direito processual civil em memória de Luiz Machado Guimarães. Coord. JC. Barbosa Moreira, Rio. Forense, 1997.

GOMES JUNIOR, LUIZ Manoel. Execução da multa – art. 461, § 4° do CPC – e a sentença de improcedência do pedido. in Processo de execução. coord. Sergio Shimura e Teresa A. A. Wambier. São Paulo: 2001.

GRINOVER, Ada pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. in Reforma do CPC.  Coordenação de Salvio Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: RT. 1998.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT. 2000.

MARANHÃO, Clayton. Tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer. “in” a Segunda estapda da refoirma processual civil. coord. Luiz G. Marinoni e  Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme e DIDIER JUNIOR, Fredie. A Segunda etapa da reforma processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme.  A antecipação de tutela. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 1997.

----------------------------- Tutela Específica. 2ª edição. São Paulo: RT. 2001.

----------------------------- Tutela cautelar e tutela antecipada. São Paulo: RT. 1991.

----------------------------- Tutela inibitória. São Paulo: RT. 1998.

MARINS, Victor A. A. Bomfim. Tutela cautelar. Curitiba: Juruá, 1996.

NIESS Pedro Henrique Távora. Da sentença substitutiva da declaração de vontade. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1982.

POP, Carlyle. Execução de obrigação de fazer. Curitiba, 1995.

RABAZONI, Ricardo. A nova sistemática da antecipação de tutela.  “in” a Segunda etapa da reforma processual civil. coor. Luiz G. Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.

SILVA RIBEIRO, Leonardo Ferres da. Execução e antecipação de tutela: princípios comuns e sua aplicação visando a efetividade do processo. in Processo de execução. coord. Sergio Shimura e Teresa A. A. Wambier. São Paulo: RT. 2001.

SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Malheiros, 2000.

SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de processo civil. 2ª edição. Presidente Prudente: Datajuris, 1998.

------------------------------ Validade da decisão do juízo incompetente. Revista Jurídica, vol. 277. Porto Alegre: Notadez. Novembro 2000.

------------------------------- Do valor da causa. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987.

------------------------------- Processo e jurisprudência no estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense: 1989.

-------------------------------- Responsabilidade tributária e legitimação passiva na execução fiscal. 2ª edição. Ribeirão Preto: Nacional de Direito, 2001.

SOUZA, Wilson Alves de. Tutela antecipada em caso de incontrovérsia parcial da demanda. “in” a Segunda etapa da reforma processual civil. coor. Luiz G. Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.

SPADONI. Joaquim Felipe. A multa na atuação das ordens judiciais. in Processo de execução. Coord. Sergio Shimura e Teresa A. A. Wambier. São Paulo: RT. 2001.  

 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: RT.2001.

---------------------------- Ainda sobre a prisão como “execução indireta”; A criminalização da desobediência a ordens judiciais. in Processo de Execução. Coord.  Sergio Shimura e Teresa A. A. Wambier. São Paulo: RT. 2001.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Execução forçada. Obrigações de contratar. Compromisso de compra e venda. Adjudicação compulsória. “in” Estudos de direito processual civil em memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de prisão para desobediência da ordem do juiz civel. Revista de direito processual civil. vol. 3. Curitiba: Gênesis, setembro/dezembro de 1996.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. São Paulo: Malheiros, 1993.

---------------------------------- Tutela jurisdicional.  São Paulo: Atlas, 1999.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC).  in Reforma do CPC. coord. Salvio Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva 1996.


[1] RABOZONE, Ricardo. A nova sistemática da Antecipação da tutela. Pág. 69-70. “in” A Segunda etapa da reforma processual civil. . Coord. De Luiz G. Marinoni e Fredie Didier Jr.  São Paulo:  Malheiros. 2001.

[2] “(...) em vez de ação especial, preferiu criar um procedimento especial de processo de conhecimento para a tutela das obrigações de fazer ou não fazer”.  WATANABE, Kazuo. Tutela antecipada e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. in Reforma do CPC. p.  40. 

[3] “Entretanto, foi com a nova redação do art. 461 do CPC criadora da ação que visa  a tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer(...)” SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuação das ordens judiciais. in  Processo de Execução, p.483.  Adverte GUERRA: “Essa é, a opinião de Ada Pellegrini Grinover, para quem o art. 461 do PC instituiu uma verdadeira “ação especial”. GUERRA, Marcelo Lima. Exceução indireta. Pág.. 65.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. Pág. 400. São Paulo: RT. 1998.

[5] “Tutelar é conferir proteção”.  DINAMARCO, Cândido Rangel, Tutela jurisdicional.  Revista Forense. 334/25., citado por SOARES, Rogério Aguiar Munhoz, Tutela jurisdicional diferenciada. Pág. 123.

[6] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. Pág. 29. São Paulo: Atlas, 1999.

[7] Idem, idem, pág. 189.

[8] No dicionário Houaiss consta: “tutela. 1. Proteção exercida em relação a alguém ou a algo mais frágil. P. 2790. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

[9] YARSHELL, Flávio Luiz, Tutela jurisdiconal, pág. 32.

[10] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdiconal específica nas obrigações de declaração de vontade. Pág. 33. São Paulo: Malheiros. 1993.

[11] MANDRIOLI. Crizanto.  L’esecuzione forzata, n. 1. p. 15.  Milão. Giuffré. 1953

[12] CARREIRA ALVIM. J.E.. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. p. 93.

[13] GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer.  In Reforma do CPC, p. 252. Coordenação de Sálvio Figueiredo. São Paulo: Saraiva. 1996.

[14] GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. Pág. 39.

[15] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade.  Pág. 59. São Paulo: Malheiros, 1993.

[16] WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. In Reforma do CPC, p. 40. Coordenador Sálvio Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva. 1996.

[17] GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. Págs. 64- 65.

[18] SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuação das ordens judiciais. Processo de execução, pág. 483 “Entretanto, foi com a nova tutela do art. 461, do CPC criadora da ação que visa a tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer (...).

[19] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, Pág. 72-73.

[20] CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual, pág. 93.

[21] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. Pág.  194.

[22] Idem, idem.

[23] GRINOVER, Ada Pellegrini. Obra citada, página 259.

[24] WATANABE, Kazuo. Obra citada. Págs. 40 e 41.

[25]  ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela,  p. 142-143.

[26] MARINONI, Luiz Eduardo. Tutela específica. P. 67. 2ª edição. São Paulo: RT. 2001.

[27]  Idem, idem.  pág. 183.

[28] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. Página 143.

[29] CARREIRA ALVIM, J,E. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual.  p.. 63.

[30] BATISTA LOPES, João. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. Pág. 88.

[31] O TAMG. Já decidiu que se já existe uma passagem não pode o dono do prédio serviente abrir nova passagem e por isso cominou multa para o caso de descumprimento, diante da ameaça de abertura de nova passagem.

[32] FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. Págs. 306-307.

[33] RJTAMG 80/446).

[34] TAMG. Ap. 303.694.0.  RJTAMG.  80/443).  No mesmo sentido, admitindo a antecipação de tutela, estão os julgados publicados em RJTAMG 80/54  e TJSP. AI. 169.934-4. JTJESP-Lex. 242/248.

[35] TJSP. AC 127.306.4/8-00. Julgado em 12.06.2001. Revista jurídica vol. 285, p. 127. Porto Alegre: julho 2001.

[36] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela.  Pág. 5.

[37] BATISTA LOPES, João, Tutela antecipada,  p. 41.  São Paulo: Saraiva. 2001.

[38] BEDAQUE, José R. dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e de urgência. pág. 283.

[39] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Obra citada, pag. 191.

[40] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Obra citada, pág. 278, 281 e 291..

[41] ZAVASCKI, Teori Albino. Obra citada pág. 150.

[42] BATISA LOPES, João. Obra cotada, pág.43.

[43] ZAVASKI, Teori Albino, obra citada, pág. 150.

[44] BATISTA LOPES, João. Tutela antecipada. p. 101. São Paulo: Saraiva. 2001.

[45] Idem, idem. Pág. 35

[46] `BEDAQUE, José Roberto dos Santos, obra citada, pág.278.

[47]  LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. pág. 234.

[48]  LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Obra citada pág. 236. À frente, p. 243, fala em projeto de sentença e que a tutela antecipada não pode ter efeitos mais amplos que a sentença.

[49] Idem, idem. Pág. 289.

[50] BATISTA LOPES, João. Obra citada, pág. 43.

[51] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. P. 48.

[52] BARBOSA DA SILVA, Alexandre. Tutela antecipatória. Pág. 92. “in”  a segunda etapa da reforma processual civil. coord. Luiz G. Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.

[53] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. “in” Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães. Pág. 27.

[54] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Obra citada. Pág. 28.

[55] Inúmeros são os casos em que o processo é extinto sem julgamento do mérito. Tais como, pela inépcia da petição inicial (art. 295), por abandono (art. 267, III), por falta de pressupostos e condições da ação (art. 267, VI,CPC) e outros previstos no próprio artigo do 267, do CPC.

[56] BARBOSA DA SILVA, Alexandre. Obra citada, pág. 96.

[57] BARBOSA DA SILVA, Alexandre. Obra citada, pág. 98.

[58] RABOZONE, Ricardo. Obra citada, pág. 75.

[59] Idem, ibidem, pág. 76.

[60] THEODORO JUNIOR Humberto. Antecipação da tutela em açãoe declaratórias e constitutivas. REPRO 94/25. São Paulo: RT. Abriul/junho 1999.

[61]   Já se decidiu assim: “A tutela antecipada tem p-or escopo o adiantamento da prestação jurisdicional, devendo respeitar os limites subjetivos e os objetivos do pedido formulado pelo autor na petição inicial”. TRF. 3ª Região. 4ª Turma. AC 98.03.091878-8 –SP. J. 13/12/2000. Bol. AASP 2236, pág. 461. São Paulo. AASP 5 a 11-XI-2001.

[62] BATISTA LOPES, João. Tutela Antecipada, pag. 121.

[63] CARREIRA ALVIM, J.E. Reforma do CPC. cit. Pág. 274-275.

[64] Idem, idem p. 278.

[65] ZAVASCKI, Teori Albino. Obra citada. Pág. 144.

[66] MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela antecipada. P. 77.

[67]  TAMG.  AI. 303.420-0. J. 19.9.2000. in RJTAMG  n° 80 pág. 47.

[68]  TAMG. AI. 305.882-8.  J. 19.9.2000. in RJTAMG n° 80, pág. 49..

[69]  TAMG. AI 308.646-4. J. 13.12.2000.  in RJTAMG n° 80, pág. 54. No mesmo sentido TAMG Ap. 303.694-0,  j.    26.4.2000. RJTAMG n° 80, pág. 443.

[70] TAMG. AI. 320.840.6. j. 11.10.2000. in RJTAMG n° 80, pág. 446.

[71] TJSP. AI. 169.934-4. in  JTJ-Lex n° 242, pág. 248.

[72] CARREIRA ALVIM, J.E.  A antecipação de tutela na reforma processual. “in” Reforma do CPC. coord. De Salvio de Figueiredo Teixeira, pág. 74. São Paulo: Saraiva, 1996.

[73] FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. Pág. 365.

[74]  LUCON, Paulo Henrique dos Santos, obra citada, pág. 242-243.

[75] Nesse sentido decidiu o TJPR. “Agravo de instrumento. Ação cominatória. Liminar. Inviabilidade. Recurso provido, unânime. A ação cominatória, mantida pelo atual ordenamento processual (arts. 287, 644 e 645), sujeita-se ao procedimento comum ordinário, não comportando, de conseqüência, liminar, em razão do que a multa  somente poderá ser estabelecida na sentença que eventualmente der por sua procedência. TJPR. 4ª Câmara. Acórdão. 8897 em AI 28.593-8, julgado em 16/02/1994.  In RDPC 20/425.

[76] FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência.  Pág. 364. São Paulo: Saraiva, 1996.

[77] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. Pág. 77.

[78] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela antecipada. P. 367. São Paulo: Malheiros 1998.

[79] SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuação das ordens judiciais, in Processo de Execução, p. 499.

[80] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Execução de multa – art. 461, § 4°, do CPC – e a sentença de improcedência do pedido. In Processo de Execução, pág. 557-558.

[81] CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. P. 119-120;

[82] FORNACCIARI  JUNIOR, Clito. A reforma processual civil. Pág. 84.  São Paulo. Saraiva 1996.

[83] FOWLER, Marcos Bittencourt. A (Re) Reforma do art. 461 do Código de Processo Civil- A multa e seus problemas. In a Segunda etapa da reforma processual civil. pág. 204.

[84]  ARRUDA ALVIM. J.E. Código do consumidor comentado. Pág. 402.

[85] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do CPC. p. 158.

[86] MARINONI, Luiz Eduardo. Tutela inibitória. Págs. 181/183..

[87] POP Carlyle. Execução de obrigação de fazer. pág. 128.

[88] TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação de tutela ex vi do art. 461, § 3° do CPC. In Aspectos Polêmicos e atuais da  antecipação de tutela. P. 158-159.

[89] Utilizou-se a expressão “pedido improcedente” por entender-se ser mais adequada do que “ação improcedente”. Nesse sentido  e em relação ao uso adequado das expressões,  “procedência da ação ou procedência do pedido”,  veja  trabalho de Jedor Pereira Baleeiro, publicado na Revista Forense, 307, págs. 245/252. Rio : Forense, 1989.

[90] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Obra citada, pág. 367.

[91] TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. P. 255. São Paulo: RT. 2001.

[92] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, páginas 181-183.

[93] LUCON, Paulo Henrique dos Santos, obra citada, pág.279.

[94] GOMES JUNIOR. Luiz Manoel. Execução de multa – art. 461, § 4°, do CPC – e a sentença de improcedência do pedido. in Processo de Execução, p. 562.

[95] SPADONI, Joaquim Felipe, obra citada, p. 501.

[96] “FOWLER, Marcos Bittencourt. Obra citada, pág. 204.

[97] ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. P. 200-303. São Paulo: RT. 2000.

[98] FORNACIARI JUNIOR, Clito, obra e local citados.

[99] CARREIRA ALVIM. J.E. obra  citada pag. 121.

[100] SPADONI, Joaquim Felipe. Obra citada, pág. 503

[101] TALAMINI, Eduardo.  Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. pág. 256.

[102] ZAVASCKI, Teori. Obra citada. Pág. 147.

[103] TALAMINI, Eduardo. Obra citada, pág. 256.

[104] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Obra citada. Pág. 235.

[105] GUERRA, Marcelo.Lima. Execução específica. Pág. 205.

[106] TOWLER, Marcos Bittencourt. Obra citada pág. 202.

[107] BERMUDES, Sérgio. .A reforma do CPC. pág.53.  Rio de janeiro: Freitas Bastos. 1995..

[108]  CARREIRA ALVIM. J.E. obra citada, pág. 122.

[109] POP Carlyle. Execução de obrigação de fazer . 131. Curitiba: Juruá, 1995.

[110] TALAMINI, Eduardo. Obra citada, pág. 255.

[111] BATISTA LOPES, João. Tutela anteciipada, pág. 124-125.

[112] Idem, idem, pág. 124.

[113] 0p. cit. Pág. 94.

[114]  GAIO JÚNIOR. Antonio Pereira. Obra citada, pág. 65.  No entanto, mais recentemente ARAKEN DE ASSIS, assim se expressou: “A execução específica das prestações faciendi, positivas ou negativas, consoante resulta do art. 461, caput, e § 4°, se realizará por meio da imposição de multa de astreinte (art. 461, § 3°) ou da transformação (art. 634). Não foi claro em relação à tutela antecipada, mas ao ser referir ao art. 461, § 3°, deixa a impressão que admite a multa na tutela antecipada.  Execução da tutela antecipada in  processo de execução citado, pág. 70.

[115]  Obra citada, p. 155.

[116] THEDORO JUNIOR. Humberto. Curso de direito processual civil. vol. II, pág. 147. 29ª ed. Rio: Forense: 2000.

[117]  Idem pág. 65.

[118]  NIESS Pedro Henrique Távora. Da sentença  substitutiva da declaração de vontade, pág. 67.

[119]  TJSP. 3ª Câmara. AC. 119.016.4/0. Julgado em 29.05.2001. v.u.  in RNDJ. Vol. 20. Pág. 145. Ribeirão Preto: Nacional de Direito,  agosto 2001.

[120] SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de Direito Processual Civil, pág. 275, 2ª edição, Datajuris, Presidente Prudente-Sp, 1.998;

[121] SAHIONE FADEL, Sérgio. Comentários ao CPC. vol. I, pág. 253, Forense, Rio, 1.974; 

[122] SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de Direito Processual Civil, pág. 278/279;

[123]  “A tutela cautelar pode ser antecipada através de um provimento liminar”. SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutelar jurisdicional diferenciada, pág. 123.

[124] Nesse sentido doutrina de Victor A. A. Bomfim Marins. Tutela cautelar. págs. 255- 367, com ampla citação doutrinária e jurisprudencial. Curitiba: Juruá. 1996.

  


www.gelsonamaro.com.br // advgelson@yahoo.com.br

Incluir nos favoritos

Voltar para a página inicial

Entrar em contato