Artigos acadêmicos de Direito

 

 

  Defesa do executado e cumprimento da sentença
Gelson Amaro de Souza
 

Palavras-chave:
Cumprimento de sentença. Impugnação. Defesa do devedor.

Resumo:
O presente trabalho visa fazer uma análise da defesa que pode ser apresentada pelo executado, seja ele devedor ou não. Sempre que no cumprimento da sentença se inicie a fase de execução, haverá de se conceder ao executado a oportunidade de se defender, seja para comprovar que já cumpriu a obrigação, seja para afirmar a impossibilidade de fazê-lo, seja para manifestar a sua discordância em relação ao alcance e forma de execução. Essa defesa que antes era feita através de embargos à execução, agora com a nova sistemática com a supressão do processo de execução na execução de sentença, suprimiram-se também os embargos e a defesa passou a ser feita pelo instituto da impugnação da execução de sentença.


Sumário

1. Introdução
2. Impugnação
2.1. Aspecto Formal
2.2. Aspecto Procedimental
3. Natureza Jurídica da Impugnação
3.1. Natureza de Ação
3.2. Natureza de Defesa
4. Prazo Para a Impugnação
4.1. Prazo Privilegiado
5. Requisitos da Impugnação
6. Efeitos da Impugnação
6.1. Devolutivo de regra
6.2. Suspensivo: exceção
7. Matéria da Impugnação
8. Julgamento da Impugnação
8.1. Acolhimento da Impugnação
8.2. Rejeição da Impugnação
9. Efeitos do Julgamento da Impugnação
10. Outras Formas de Defesa no Cumprimento de Sentença
10.1. Exceção (objeção) de Pré-Executividade
10.2. Ação Autônoma
10.3. Hábeas Corpus ao Depositário Infiel
10.4. Embargos de Terceiro
10.5. Impugnação de segunda fase
10.6. Honorários advocatícios na impugnação à execução.

 

1. Introdução

A reforma processual em etapas vem trazendo muitas modificações em relação ao procedimento em processo civil. O procedimento que mais sofreu modificações foi o procedimento de execução. Esse procedimento executivo quer dentro do processo próprio de execução, quer dentro do processo de conhecimento[1], vem passando por sensíveis alterações que merecem atenção dos aplicadores do direito.

Depois de realizada a penhora e intimado o devedor através de seu advogado ele poderá impugnar a execução no prazo de quinze de 15 dias. Essa impugnação da execução, como o próprio nome indica, visa atacar a execução e não o título ou, a causa subjacente, que já foi julgada. Trata-se de defesa incidente, sem consubstanciar um novo processo, como acontece nos embargos à execução.

A lei nº 11.232 de 26 de dezembro de 2005, trouxe algumas modificações no procedimento da execução de sentença condenatória que preferiu denominar de “cumprimento de sentença”. Em razão disso entre a sentença e o cumprimento da obrigação que ficou decidida naquela, passou a não mais existir intervalo, sendo a execução (cumprimento da sentença) requerida nos mesmos autos. Com isso não mais se exige processo de execução de sentença condenatória cível (de regra)[2], sendo esta providência realizada nos mesmos autos e no mesmo processo, sem a necessidade de processo novo. A execução da sentença passou a ser simples procedimento de cumprimento da sentença e não mais processo novo como era até então.

Por não haver processo de execução, também não haverá mais embargos do executado, devendo a defesa que este tiver a fazer ser apresentada através da novel figura da “impugnação”, que doravante passa a fazer às vezes dos antigos embargos do executado. Nesse sentido é a lição de ARRUDA ALVIM, dizendo: “Isto significa que os resultados práticos possíveis em decorrência do acolhimento dos embargos do devedor e de uma impugnação não se distanciam. Mas, tanto os embargos do executado quanto a impugnação destinam-se a instaurar a cognição sobre as matérias suscetíveis de alegação, ainda que muito mais restritamente do que no processo de conhecimento”[3].

A impugnação, no caso, substituiu os embargos do devedor, alterando os aspectos formais da defesa do devedor. Todavia, sob o ponto de vista substancial o conteúdo continua o mesmo. Acrescentando-se, apenas, a possibilidade da inclusão da alegação de penhora incorreta e avaliação errônea como matéria a ser alegada nos embargos, o que antes não ocorria em que estas matérias não eram argüíveis por meio de embargos, mas, por simples petição na própria execução[4].  

 

2. Impugnação

Com a reforma processual efetivada pela Lei 11.232/2005, a defesa do executado que antes era feita através de embargos, passou a ser feita por meio de um novo instituto procedimental que se denominou de impugnação.

Houve com isso alterações formais e procedimentais, sem maiores implicações no aspecto material[5]. Sob o ponto de vista material, o que era possível através dos embargos, continuou a ser possível através da impugnação, com o acréscimo de se poder argüir penhora irregular e avaliação errônea o que antes não era possível nos embargos.

 

2.1. Aspecto Formal

Sob o aspecto formal, a defesa do executado que era feita através de ação de embargos[6], passou a ser feita pela impugnação, agora reconhecidamente, meio de defesa[7] e não mais ação como se pensava ao tempo dos embargos do devedor.

Não se trata de mera mudança de nome, mas há mudança de forma também[8]. A impugnação apareceu como meio defesa nos moldes da contestação no processo de conhecimento ou cautelar[9]. Assim, não se exige petição inicial com o rigor do artigo 282 do CPC, ao se elaborar a peça defensiva. Dispensa-se a atribuição de valor da causa, pedido de citação e não há que se falar em distribuição e nem preparo das custas na forma do art. 257, do CPC.

Sempre sustentamos que os embargos do executado tinham o conteúdo de defesa e somente a forma que era de ação. Esse posicionamento foi agora adotado pelo Legislador pela Lei 11.232/2005 ao normatizar o parágrafo 3º do artigo 475-J do CPC, artigo este também por essa Lei, agora introduzido no Código de Processo Civil. No mesmo sentido seguir a reforma preconizada pela Lei 11.382/2006, que alterou a execução fundada em título extrajudicial.

 

2.2. Aspecto Procedimental

Em relação ao procedimento também ocorreram várias mudanças. Entre elas, houve mudança do prazo para a apresentação da impugnação que passou a ser de quinze dias (art. 475-J, § 3º do CPC), enquanto que para os antigos embargos o prazo era apenas de dez dias (Art. 738 do CPC antes da Lei 11.382/2006).

No sistema anterior, o ato do juiz que encerrava o procedimento dos embargos à execução, era considerado sentença e ainda continua a ser assim para os casos de cabimento de embargos (cf. art. 520, V do CPC), qualquer que fosse o resultado do julgamento. Tomava-se por base o procedimento dos embargos e sempre que estes fossem extintos, o ato do juiz era considerado sentença e o recurso adequado era o de apelação.

Agora, o ato do juiz que encerra a impugnação poderá ser considerado decisão ou sentença, conforme o resultado e conforme a influência que terá na própria execução. Toma-se por base a execução e não a impugnação. Caso a impugnação seja rejeitada, a execução continuará e, em razão dessa continuidade, por não extinguir a execução, o ato deste julgamento é caracterizado como decisão e, em caso de recurso este haverá de ser agravo por instrumento (art. 475-M, § 3º do CPC). Havendo acolhimento total da impugnação e, se for o caso, a execução será extinta, aí sim, o ato que encerra a execução é caracterizado como sentença e fica sujeito ao recurso de apelação (art. 475-M, § 3º do CPC).  

 

3. Natureza Jurídica da Impugnação

A natureza jurídica da impugnação, como não se poderia esperar outra situação, é objeto de divergência. Para aqueles, como nós, que entendiam que os embargos eram substancialmente defesa, sendo que, apenas no aspecto formal, eram considerados como ação, não é difícil hoje apontar a natureza de defesa da impugnação. Já para aqueles que entendiam ser os embargos verdadeira ação do devedor contra o credor, a questão pode ser objeto de divergência. Alguns daqueles que entendiam serem os embargos verdadeira ação, continuam pensando que a impugnação guarda a mesma natureza. Por isso, é possível até hoje, encontrarem-se afirmações de que a impugnação é uma ação.

 

3.1.Natureza de Ação

Alguns autores entendem que a impugnação tem natureza de ação ou de demanda. Exemplo disto pode ser encontrado em ARRUDA ALVIM[10], que assim se expressa: “Há matérias que, se veiculadas por meio deste expediente, transformam-no em verdadeira ação e geram decisão que transita em julgado, como por exemplo, a prescrição”.

No mesmo sentido encontra-se a posição de ARAKEN DE ASSIS[11] ao afirmar: “resulta claro que a impugnação, analogamente aos embargos, e a despeito do último tramitar sempre de modo autônomo, representa uma ação de oposição à execução”. Diferentemente pensa BONICIO[12], para quem os embargos correspondem a um processo incidente e a impugnação um incidente do processo.

 

3.2.Natureza de Defesa

A impugnação é forma defensiva, sem natureza de ação no dizer de FIDELIS DOS SANTOS[13]. Mero incidente processual no entendimento de FREITAS CÂMARA[14], THEODORO JUNIOR[15] e WAMBIER, ALMEIDA E TALAMINI[16]. Para GUMERATO RAMOS[17], a impugnação tem a natureza de procedimento de defesa e não de ação. Atividade meramente incidental, não formando nova relação processual, no dizer de GUSMÃO CARNEIRO[18]. A impugnação não tem natureza de ação na visão de BRUSCHI[19].  Explica KNIJNIK: “a ‘defesa’ do executado antes ação incidental (embargos do devedor), dá-se por petição incidental”[20]. Também HARTEN FILHO[21] entende não se tratar de ação, mas de incidente dentro do próprio processo de execução. BATISTA SANTOS[22] é do mesmo sentir ao afirmar que “a impugnação à execução de títulos judiciais deixa de ser feita em processo autônomo de embargos (de devedor ou à execução) para, outrossim, ter lugar no bojo de um único processo sincrético”.

A seguir a predominância doutrinária sobre a impugnação à execução de sentença, é de se considerar que ela tem a natureza de incidente defensivo que passa a incidir sobre o procedimento executivo ou parafraseando BONICIO[23], os embargos são processo incidente e a impugnação é incidente do processo.

 

4.     Prazo Para a Impugnação

O artigo 475-I, § 1º aponta o prazo de 15 dias para a impugnação da execução de sentença. Não esclareceu esta norma quando começa a correr o prazo para a impugnação, apenas fez referência à intimação do devedor quando da realização da penhora que pode ser através de seu advogado, de seu representante legal ou mesmo pessoalmente[24].

Desta forma, parece que a intimação será o ponto básico para dela se extrair o momento em que se inicia o transcurso do prazo para a apresentação da impugnação pelo executado. Todavia, resta uma pergunta: começa a correr o prazo da intimação ou da juntada do mandado para o caso de intimação pessoal ou por carta? Ante o silêncio da lei, parece-nos, ter aplicação a normatização dos artigos 184, § 2º, 240, parágrafo único e 241 do CPC.

No entanto, não se pode perder de vistas, que existe diferença entre início do prazo e inicio da contagem do prazo. O prazo quando iniciado em um determinado dia, somente começará a ser contado no dia seguinte, contingência lógica para que se perfaça 24 horas que corresponde exatamente um dia. Basta ver que o artigo 184, do CPC, determina que na contagem do prazo, se exclua o dia do começo do transcurso. Ao falar em exclusão do dia do começo é porque este não pode ser contado. Logo, não pode ser incluído na contagem. Assim, o início do prazo será sempre diferente do início da contagem (art. 184, do CPC)[25]

 

4.1.Prazo Privilegiado

Ensina GUSMÃO CARNEIRO[26], que em havendo mais de um executado, o prazo corre separadamente para cada um deles; a circunstância de os vários executados haverem constituídos advogados diversos, não autoriza a incidência da norma do art. 191, do CPC, ou seja, não haverá prazo em dobro. Segue este entendimento ARAKENS DE ASSIS[27] ao dizer que na verdade, a impugnação do executado, porque ação e, não recurso, se opõe à execução; portanto, o executado a propõe. Segundo ele o verbo “propor” é ignorado no texto. Afirma que nessas condições, o verbo atinente à impugnação se revela incompatível aos que o art. 191 estende o privilégio, sendo o simples o prazo e não ultrapassará o interregno de quinze dias.

Em relação à aplicação do prazo privilegiado previsto no artigo 191 do CPC, a questão não parece suficientemente clara. A lei 11.232/05 que introduziu o artigo 475-J, § 3º fala que o prazo é de 15 dias e nada mais. Diante do silêncio da norma e da ausência de incompatibilidade de sua aplicação com o artigo 191 do CPC, parece-nos que é perfeitamente possível a aplicação deste último quando se tratar de devedores com advogados diferentes. Assim, em sendo devedores em litisconsórcio com advogados diferentes, imagina-se aplicável o artigo 191 do CPC, concedendo-se prazo em dobro para a impugnação[28].

Melhor parece a posição de FREITAS CÂMARA[29], para quem, havendo litisconsórcio passivo na execução, o prazo será comum a todos os executados, e, se diferentes os advogados, correrá em dobro conforme artigo 241, III, combinado com o art. 191, ambos do CPC. Acrescenta que na impugnação ao cumprimento da sentença não se aplica, o entendimento formado em torno dos embargos do executado, pois estes têm natureza de demanda autônoma, diferente da impugnação, que é mero incidente processual.

 

5.     Requisitos da Impugnação

Por não ter a formalidade de ação como acontece com os embargos à execução, em razão de ser simples incidente da execução, a impugnação dispensa maiores formalidades intrínsecas, tais como aquelas exigidas no artigo 282 do CPC, uma vez que este cuida da petição inicial. É certo que executado se opõe à execução por meio de impugnação e que esta é apresentada ao juízo através de petição. Mas não petição inicial. É petição, mas petição incidental.

Como petição incidental (não inicial) está fora do alcance do artigo 282 do CPC, fora da exigência de distribuição e por isso livre dos riscos do artigo 257, do CPC, que fala em cancelamento da distribuição por falta de preparo que nada mais é do que o pagamento das custas iniciais.

 

5.1. Prazo:

A impugnação deve ser apresentada no prazo de 15 dias tomando por base a penhora; No caso de intimação da penhora via advogado do executado, inicia-se o prazo na data da intimação do advogado; quando a intimação for por carta, conta-se da juntada do AR; quando a intimação for pessoal ao executado, conta-se da juntada do mandado de intimação devidamente cumprido. Quando inexistente penhora e a garantia do juízo seja por depósito, conta-se a partir do depósito.

 

5.2. Penhora:

A lei não é suficientemente clara, mas deixa entender que para a apresentação da impugnação é necessária a penhora. E se não houver penhora, poderá haver impugnação?

De um lado aparece ARAKEN DE ASSIS[30], indicando pela necessidade de penhora ao dizer: “Desde que haja penhora, segurando o juízo para o exeqüente, qualquer um dos executados, incluindo o que não sofreu penhora, legitima-se a impugnar. No mesmo sentido WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA[31], afirmam pela necessidade de garantia do juízo ao dizerem: Ademais, e tal como nos embargos, a necessidade de prévia garantia do juízo, mas abrem exceção para as matérias de ordem pública e para o caso de inexistência de bem do devedor. De outra forma pensa KNIJNIK[32] entendendo que o executado pode utilizar-se da impugnação mesmo antes de ser realizada a penhora.

Na jurisprudência já se apresenta julgado apontando pela necessidade da penhora[33].

 

6.      Efeitos da impugnação

A impugnação, de regra, não suspende o andamento da execução. Todavia, em casos excepcionais o juiz pode conceder efeito suspensivo. Ensina WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA[34] que o juiz tem o dever de suspender a execução, dando efeito suspensivo à impugnação sempre que forem relevantes os seus fundamentos e houver risco de prosseguimento da execução gerar danos graves e de difícil reparação (art. 475-M).

Nesse caso, o credor poderá prosseguir na execução desde que preste caução idônea (art. 475-M § 1º). Essa possibilidade não existe nos embargos à execução.

A suspensão, quando admitida, sujeita-se aos limites objetivos, valendo somente para a parte da execução impugnada, enquanto que no aspecto subjetivo aproveita a outros devedores que não impugnaram, no dizer dos autores supra.

 

6.1. Efeito devolutivo de regra

            A impugnação será de regra recebida sem efeito suspensivo. Nesse caso será processada em autos em separados. (art. 475-M, § 2º, do CPC). Isto para evitar tumulto nos autos do cumprimento da sentença. Assim, o cumprimento da sentença segue em separado sem sofrer a interferência da impugnação que permanecerá em separado.

 

6.2. Suspensivo: exceção (art. 475-M, do CPC)

Será caso de exceção o recebimento da impugnação com efeito suspensivo. Se isto acontecer será processada nos próprios autos da execução (art. 475-M do CPC). Uma vez que tem efeito suspensivo o cumprimento da sentença será paralisado e não haverá prejuízo em se processar a impugnação nos mesmos autos do cumprimento da sentença.

               

7. Matéria da Impugnação (art. 475 L)

Na forma estabelecida pelo art. 475-L do CPC, a impugnação está, de regra, limitada às seguintes matérias[35]: Com exceção do inciso III que cuida da penhora incorreta e da avaliação errônea, as demais já constavam do artigo 741 do CPC, antes da reforma, não havendo assim maiores alterações.

I – Falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – Inexigibilidade do título;

III – Penhora incorreta ou avaliação errônea;[36]

IV – Ilegitimidade das partes;

V – Excesso de execução;

VI – Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

Entre as causas impeditivas da obrigação pode-se apontar o curioso caso de impedimento do cumprimento do art. 671, I do CPC, em que o devedor, por mais que concorde com a dívida, por mais que queira cumprir (pagar) não pode fazê-lo diretamente ao credor, em razão de penhora do crédito para assegurar execução em que seu credor está sendo executado. Nesse caso, o devedor pode concordar com a dívida, pode ter recursos para pagar, pode ter vontade pagar, mas não o pode fazê-lo em virtude de ordem judicial em sentido contrário.

 

8. Julgamento da Impugnação

O julgamento da impugnação pode se dar por decisão, caso em que não se extingue a execução e o recurso cabível será a agravo de por instrumento. De outra forma, pode se dar por sentença, caso em que se extingue a execução, e o recurso cabível será o de apelação.

 

8.1. Acolhimento da Impugnação

Como qualquer outra forma de defesa, a impugnação ao ser analisada pelo juiz, pode ser acolhida ou rejeitada. Não se pode falar, a nosso ver, em “procedência” ou “improcedência”, porque essas expressões são reservadas para o caso de ação em que conduz pedido do autor contra o réu, o que não ocorre neste caso, em que o devedor nada pede contra o exeqüente. Ele apenas se opõe à execução sem nada pedir contra o exeqüente[37].

O acolhimento da impugnação pode se dar de forma total ou parcial. Total quando a defesa é acolhida por inteiro e se o devedor atacou a execução integralmente, certamente esta será extinta.

Caso o ataque foi apenas parcial, o acolhimento da impugnação apesar de ser integral, vai apenas modificar a execução e adequá-la ao montante ou modo adequado.

Tratando-se de acolhimento parcial da impugnação, caso em que se dá com a sua rejeição também parcial, a execução não será extinta, mas deverá passar por adequação para ficar nos limites determinados no julgamento da impugnação.

  

8.2. Rejeição da Impugnação

Quando a defesa apresentada na impugnação for totalmente rejeita, implica o entendimento de que a execução deve seguir tal qual começou no cumprimento da sentença. Nesse caso, em razão da rejeição da impugnação nada mudará em relação ao cumprimento da sentença que deverá ser realizado como pretendido pelo exeqüente.

 

9.  Efeitos do julgamento da Impugnação

No entendimento de ARAKEN DE ASSIS[38]: “O julgamento de mérito, na impugnação provoca efeitos heterogênios, variando conforme a causa de pedir alegada e o pedido concretamente formulado. Afirma que em qualquer hipótese, haverá eficácia de coisa julgada material, tornando indiscutível no presente e no futuro, a resolução judicial, nos limites das questões decididas (art. 468)”.

ARRUDA ALVIM[39] referindo-se à impugnação ao cumprimento de sentença e comparando-a com os embargos do executado, afirma: “É certo que, desacolhidos um ou outro, a sentença terá caráter declaratório negativo do direito postulado”. O mesmo autor acrescenta: “Tanto a decisão proferida sobre os embargos do devedor, quanto a decisão proferida sobre as alegações contidas na impugnação ficam, uma e outra, revestidas pela autoridade de coisa julgada”[40]. Para fixar o seu entendimento conclui: “Há matérias que, se veiculadas por meio deste expediente, transformam-no em verdadeira ação e geram decisão que transita em julgado, como por exemplo, a prescrição”[41].

O que se pode louvar nestes pensamentos são as coerências dos ilustres juristas. Por entenderem que a impugnação corresponde à verdadeira ação e, se assim pensam, nada mais natural pensar também em coisa julgada material da sentença que a aprecia.

No entanto, para aqueles que entendem que a impugnação é apenas um incidente processual e não ação e nem processo incidente, fica de vez afastada a idéia de coisa julgada material, porque esta somente se dá em julgamento por sentença e não em decisão incidente. De decisão incidente pode advir a preclusão, mas jamais a coisa julgada que somente ocorre de sentença conforme se extrai da norma do art. 467, do CPC.

Para nós que sempre defendemos a idéia de que o devedor, em embargos nada pede contra o credor e que toda a sua atividade se prende em argüição de fundamentos de defesa contra a execução e não contra o credor e, como os fundamentos não fazem coisa julgada (art. 469 do CPC), sempre entendemos pela ausência de coisa julgada[42]. Se assim sempre pensamos em relação ao julgamento dos embargos que têm a forma de ação, agora com maior razão o será em relação à impugnação que é, sem dúvida, mero incidente da execução.

 

10. Outras Formas de Defesa no Cumprimento de Sentença

Apesar da indicação da lei de que a defesa do executado será feita através da impugnação à execução poderá ocorrer casos em que o devedor ou terceiros interessados poderão utilizar de outros meios para o exercício do direito de defesa.

 

10.1. Exceção (objeção) de Pré-Executividade

Outro aspecto que merece atenção dos estudiosos e a questão sobre o cabimento ou não da exceção de pré-executividade no cumprimento da sentença.

Para GUMERATO RAMOS[43], não mais é cabível a exceção de pré-executividade, levando-se em conta de que para a impugnação não se exige garantia do juízo, essa medida se tornou desnecessária.

De outro lado, encontram-se os ensinamentos de MADALENO[44] para quem o processamento da exceção de pré-executividade pressupõe mais de um caminho, ao aceitar matéria ligada à admissibilidade da execução, quando ausentes os pressupostos processuais de regular desenvolvimento do processo. 

Neste último sentido é o pensamento de FREITAS CÂMARA[45], ao afirmar que não se pode, porém, afastar por completo o cabimento da objeção de não-executividade na execução de sentença.

Em verdade, parece-nos não existir qualquer incompatibilidade entre a exceção de pré-executividade e cumprimento da sentença.

 

10.2. Ação Autônoma

A ação autônoma é outra via que poderá ser utilizada pelo devedor para o exercício de defesa de seus direitos. Lembra-se a mais utilizada que é a ação rescisória instituída pelo artigo 485 do CPC.

Pode-se valer de ação anulatória na forma do artigo 486 do CPC, de ação declaratória de nulidade (art. 4º do CPC), de ação de repetição do indébito, conforme o caso etc.

 

10.3.      Hábeas Corpus ao Depositário Infiel

O depositário judicial, seja ele o executado ou terceiro, poderá se valer do instituto do Hábeas Corpus, para se livrar de prisão sob a imputação de depositário infiel. A prisão do depósito judicial não é contemplado em nenhuma norma. Não é alcançado pela Constituição Federal que só admite, mas não impõe pena e mesmo assim, limita-se ao depositário infiel contratual típico, aquele que guarda coisa de outro e não o executado que guarda a sua própria coisa.

Neste remédio heróico poderá demonstrar a inocorrência de infidelidade do depósito e outras defesas sobre fatos de seu interesse. Pode ainda se valer de matéria de direito, tais como, a alegação de inconstitucionalidade do art. 666, § 3º do CPC entre outras[46].

 

10.4.      Embargos de Terceiro

Os embargos de terceiro constituem-se em ação autônoma que conduz defesa de terceiro interessado, mesmo não sendo o executado, tem bem ou direito seu atingido pela execução. Pode ser terceiro não integrante da execução, mas pode também ser o próprio devedor, desde que sua defesa seja a outro título que não o de executado, conforme autoriza o artigo 1046, § 2º, do CPC[47].

O próprio devedor quando assume o encargo de depositário judicial ele passa a exercer uma posse nova e diferente daquele que exercia até então, porque condicionada à subordinação judicial. Assim, caso o mesmo seja atingido por outra constrição judicial (do mesmo ou de outro juízo), poderá ele se valer dos embargos de terceiro, até mesmo para não ter problemas com possível alegação de infidelidade depositária.

 

10.5.      Impugnação de segunda fase

Nada obstante às alterações realizadas no Código de Processo Civil no que se diz respeito à substituição dos embargos à execução de sentença, por impugnação ao cumprimento da sentença, subsistem ainda as figuras que dão ensejo aos embargos de segunda fase na execução por título extrajudicial e assim permanecem essas mesmas figuras na execução por título judicial, com a denominação de impugnação de segunda fase.

 

10.6. Honorários advocatícios na impugnação à execução

Embora a execução de sentença não mais se constitui em processo autônomo e mesmo a defesa do devedor na forma de impugnação à execução que constitui mero incidente do processo, ainda assim, persiste a necessidade de condenar o vencido em honorários advocatícios que compõe em parte, os encargos da sucumbência.

Assim já foi decidido:

“16/66 – PENSÃO ALIMENTÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A constituição de capital objetiva garantir o pagamento de pensão alimentícia. Inadimplente o devedor, admite-se o resgate parcial do capital constituído a fim de satisfazer o pagamento da prestação de caráter alimentar. 2. São devidos honorários advocatícios na novel fase de cumprimento de sentença introduzida pela Lei nº 11.232/05, não só em homenagem ao trabalho exercido pelo advogado, mas também em prol da celeridade do cumprimento da sentença, desencorajando-se o inadimplemento do devedor. 3. Agravo parcialmente provido. (TJDF: AGI 20060020130929; Ac. 262836; 1ª T. Civ. DJU. 06/02/2007, p. 86). RMDCPC, v. 16, p. 153 de janeiro/fevereiro, 2007.

 

Assim sempre que vencido na impugnação à execução haverá o vencido de ser condenado ao pagamento dos encargos da sucumbência e entre estes, os honorários advocatícios.

 

BIBLIOGRAFIA

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ARRUDA ALVIM. A natureza jurídica da impugnação prevista na Lei 11.232/2005 – A impugnação do devedor instaura uma ação incidental.... in Aspectos Polêmicos da nova execução v. 3. Coord. ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. São Paulo: RT. 2006.

BATISTA SANTOS, Guilherme Luiz Quaresma. Análise da nova execução civil de títulos judiciais. in Revista de Processo – REPRO, v. 145, pp. 193:214. São Paulo: RT, março de 2007.

BONICIO, Marcelo José Magalhães. Embargos de “segunda fase” na nova reforma do Código de Processo Civil. in Execução Civil e cumprimento da sentença. Coord. BRUSCHI, Gilberto Gomes. São Paulo: Método, 2006.

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Execução civil e cumprimento da sentença. Vários autores. Coordenação de BRUSCHI, Gilberto Gomes. São Paulo: Método, 2006.

BRUSCHI, Gilberto Gomes e NOTARIANO JUNIOR, Os prazos processuais e o cumprimento da sentença. in Execução Civil e cumprimento da sentença. Coord. BRUSCHI, Gilberto Gomes. São Paulo: Método, 2006.

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MADALENO, Rolf. O cumprimento da sentença e a exceção de pré-executividade na execução de alimentos. in Execução Civil e cumprimento da sentença. Coord. BRUSCHI, Gilberto Gomes. São Paulo: Método, 2006.

SCARPINELA BUENO, Cássio. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. vv. 1 e 2. São Paulo; Saraiva, 2006.

SOUZA, Gelson Amaro de. Efeitos da sentença que julga os embargos à execução. São Paulo: MP-Editora, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. v. 2. São Paulo: RT. 9ª ed. 2007.   


[1] Falou-se em procedimento de execução no processo de conhecimento. Como se sabe o processo não se confunde com o procedimento. Assim o processo de conhecimento tem sua fase ou procedimento cognitivo e pode ter também a sua fase ou procedimento executivo. É o que já acontecia com a execução da antecipação  de tutela, das liminares e agora, mais claramente com o cumprimento da sentença condenatória, em face da Lei 11.232/2005.

[2] Diz-se de regra, porque em casos excepcionais, ainda se exigem processo de execução para os casos de sentença condenatória, como nos casos do art. 475-N, II, IV e VI, do CPC e ainda nos casos de condenação da Fazenda Pública (art. 730 e 741, do CPC), bem como para o beneficiário individual em caso de ação coletiva e que pretende executar individualmente a sentença coletiva.

[3] ARRUDA ALVIM. A natureza jurídica da impugnação.... in Aspectos Polêmicos da nova execução 3, p. 46.

[4] A reforma processual através das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006 demonstra que tínhamos razão quando em nossa tese de doutoramento sustentamos que os embargos tinham conteúdo material de defesa e somente sob o ponto de vista formal, era ação. Esta tese foi publicada no livro Efeitos da sentença que julga embargos à execução. São Paulo: Academia Brasileira de Direito – MP. 2007.

[5] Sempre sustentamos que os embargos à execução era ação (processo) apenas no ponto de vista formal, mas eram defesa no ponto de vista substancial (material). Assim o fizemos em nossa tese de doutoramento e que consta do nosso livro: “Efeitos da Sentença que julga os embargos à execução”. São Paulo: MP-Editora, 2007.

[6] Conforme sempre sustentamos, os embargos tinham a feição (forma) de ação, mas o seu conteúdo sempre foi de defesa, tanto que se o devedor era citado por edital ou hora certa e se não se defendesse via embargos, o juiz nomeava curador especial para o mesmo.

[7] Antes havíamos sustentado neste sentido em tese de doutoramento apresentada a defendida na PUC/SP e que deu lugar à obra Efeitos da sentença que julga os embargos à execução. São Paulo: MP – Editora, 2007.

[8] BONICIO, Marcelo José Magalhães, assim expressa: “Há grandes diferenças entre o regime de embargos e o de impugnação. No primeiro temos processo incidente, o qual determina a imediata suspensão do processo de execução, enquanto, no segundo caso, temos um mero incidente do processo, cujo efeito de provocar a suspensão do processo fica dependendo da análise a ser feita pelo juiz em cada caso”. Embargos de “segunda fase” na nova reforma do Código de Processo Civil. p. 348.

[9] Embora não sejam idênticas (contestação e impugnação ao cumprimento da sentença), mas guardam muitas semelhanças.

[10] ARRUDA ALVIM. A natureza jurídica da impugnação.... in Aspectos Polêmicos da nova execução 3, p. 46.

[11] ARAKEN DE ASSIS. Cumprimento da sentença, p. 314.  Em outro ponto o mesmo autor afirma: “Na verdade, a impugnação do executado, por que ação”. p. 336. E ainda: “A impugnação constitui ação incidental. A circunstância de se processar nos próprios autos da execução em nada lhe afasta a natureza de ação”, p. 337. No mesmo sentido CHEIM JORGE, Flávio, DIDIER JR, Fredie e ABELHA RODRIGUES, Marcelo. A terceira etapa da reforma processual civil, p. 146. São Paulo: Saraiva, 2006.

[12] BONICIO, Marcelo José Magalhães, assim expressa: “Há grandes diferenças entre o regime de embargos e o de impugnação. No primeiro temos processo incidente, o qual determina a imediata suspensão do processo de execução, enquanto, no segundo caso, temos um mero incidente”. Embargos de “segunda fase” na nova reforma do Código de Processo Civil. p. 348.

[13] FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. A reforma de 2005 e 2006. p. 64.

[14] FREITAS CÂMARA, Alexandre. A nova execução de sentença. 4ª ed. p. 131. Em outro ponto afirma: “A impugnação, portanto, é uma resposta do executado, oferecida dentro do módulo processual executivo, sem a natureza de demanda autônoma”, p. 132.

[15] THEODORO JUNIOR, Humberto. O cumprimento da sentença. p. 278.

[16] WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. “Diferentemente dos embargos, que dão ensejo a um novo processo, a impugnação constitui, sob o aspecto procedimental, simples incidente (fase), interno ao processo em que já se desenvolve o cumprimento da sentença”. Curso avançado de processo civil, v. 2, 9ª ed. p. 374.

[17] GUMERATO RAMOS, Glauco. Reforma do CPC. p. 243.

[18] GUSMÃO CARNEIRO, Athos.  Cumprimento da sentença civil. p. 67. Todavia, esse mesmo eminente jurista em outro ponto afirma: “Após integrado o contraditório, seguir-se-á de regra o julgamento imediato da Lei (CPC, art. 330,I)”, p. 83. Que lide será essa? A lide já não foi decidida com a sentença condenatória? Ou será que um simples incidente poderá conduzir uma nova lide? 

[19] BRUSCHI, Gilberto Gomes. Execução civil e cumprimento da sentença. p. 52.

[20] KNIJNIK, Danilo. A nova execução. p.145. Em outro ponto afirma: “O fato de a impugnação não se constituir em verdadeira ação incidental elimina (consta ilumina, sic) o estudo dos seus requisitos”. Idem, p. 147.

[21] HARTEN FILHO, Carlos Antônio. Natureza jurídica da impugnação ao cumprimento de sentença. in Novos temas de processo civil. Coord. Bruno Cavalcante, André Elali e José Ricardo Varejão. p. 123.

[22] BATISTA SANTOS, Guilherme Luiz Quaresma. Análise da nova execução civil de títulos judiciais. in Revista de Processo – REPRO, v. 145, p. 206. São Paulo: RT. Março de 2007.

[23] BONICIO, Marcelo José Magalhães. Embargos de “segunda fase” na nova reforma do Código de Processo Civil. p. 348.

[24] Essa expressão pessoalmente cria dificuldade na interpretação, porque se já houve sentença de duas uma: Ou o réu de defendeu e tem advogado nos autos ou ficou revel e foi condenado à revelia. Ora, se o processo continua o mesmo, o prazo para cumprir a obrigação ou apresentar impugnação corre independentemente de intimação (art. 332, do CPC). Logo, se tem advogado deve ser intimado através destes; se é revel, não precisa intimação (art. 322, do CPC).

[25] Neste sentido confira nossos: Curso de processo civil, 2ª ed. pp. 294:308, Pres.Prudente, Datajuris, 1998; Prazos como contar, RBDP, v. 46. Rio de Janeiro: Forense, 2º semestre de 1985.

[26] GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Cumprimento da sentença civil, p. 82.

[27] ARAKEN DE ASSIS. Cumprimento da sentença, p. 336.

[28] BRUSCHI, Gilberto Gomes e NOTARIANO JUNIOR, Antonio, assim esclarecem: “De outra parte, embora o art. 191 do CPC não contemple expressamente o verbo impugnar, não contempla da mesma forma os verbos reconvir e excepcionar, e nem por isso deixa de, verificados os requisitos autorizadores, se aplicar. E mais: embora não se veja o verbo impugnar, a dobra legal se verifica para impugnação ao valor da causa, da mesma forma que se verifica para o ajuizamento de ação declaratória incidental e também para o oferecimento dos embargos ao mandado monitório, para aqueles que entendem ser uma defesa e não uma ação”. Os prazos processuais e o cumprimento da sentença. in Execução Civil e cumprimento da sentença, pp. 52:53.

[29] FREITAS CÂMARA, Alexandre. A nova execução de sentença. 4ª ed. p. 131. No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil, v. 2, 9ª ed. p. 376.

[30] ARAKEN DE ASSIS. Cumprimento da sentença, p. 340. No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil, v. 2,  p. 376.

[31] WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil, v. 2, 9ª ed. pp. 376-377.

[32] KNIJNIK, Danilo. A nova execução. pp.149-150.

[33] “IMPUGNAÇÀO À EXECUÇÃO – GARANTIA DO JUÍZO. Processual civil – Agravo de Instrumento – Cumprimento de sentença – Garantia do Juízo – valor total da liquidação – Inteligência do art. 475-J, § 1º do CPC – Depósito a menor – Não admissão da impugnação à Execução – Analogia com os arts. 736 e 737 do CPC.

Para que se receba e se conheça da impugnação oposta pelo devedor, nos termos do art. 475-L do CPC, necessário se impõe a segurança do Juízo, mediante o depósito em penhora por todo o valor da liquidação. Embora haja previsão expressa no art. 475-J, § 4º do CPC, do depósito parcial, havendo este, a impugnação à execução não será admitida, por faltar um dos requisitos à sua admissibilidade, qual seja, a segurança do juízo, por analogia ao disposto nos arts. 736 e 737 do CPC, referentes aos embargos do devedor. Recurso conhecido e não provido. TJMG-17ª Câm. Cível. Ag. 1.0145.98.008355-7/001. j. 30.11.2006. vu. Bol. AASP-Em. 2520, p, 1349, de 23 a 29-04-2007.  

[34] WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI Eduardo e ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso Avançado de Processo Civil. v. 2, p. 374.

[35] Essas matérias foram tratadas amplamente em nossa tese de doutoramento e que consta do livro: “Efeitos da sentença que julga embargos à execução”. São Paulo: MP-Editora, 2007.

[36] “Execução – Penhora – Bloqueio on line de conta corrente que recebe rateio de condominio cobrado pela agravante – Inadmissibilidade – Valores que gozam, em regra, de prioridade trabalhista, previdenciária e de manutenção da massa condominial – Desbloqueio determinado – Recurso parcialmente provido”. TJSP. AI. 441.223-4/9-00. j. 22-06-2006. JTJ-Lex. v. 307, p. 386, dezembro, 2006.  

[37] Esse aspecto foi exposto mais detalhadamente em nossa tese de doutoramento e que foi publicada no livro “Efeitos da sentença que julga os embargos à execução”. São Paulo: MP-Editora, 2007.

[38] ARAKEN DE ASSIS. Cumprimento da sentença, p. 360.

[39] ARRUDA ALVIM. A natureza jurídica da impugnação. in Aspectos Polêmicos da nova execução V.3. p. 46.

[40] ARRUDA ALVIM. A natureza jurídica da impugnação. in Aspectos Polêmicos da nova execução V. 3. p. 47.

[41] ARRUDA ALVIM. A natureza jurídica da impugnação. in Aspectos Polêmicos da nova execução V. 3. p. 48.

[42] Confira nossa “Efeitos da sentença que julga embargos à execução”. MP-Editora, São Paulo: 2007. Este livro corresponde a nossa tese de doutoramento que foi aprovada com nota máxima com louvor na PUC/SP.

[43] GUMERATO RAMOS, Glauco. Reforma do CPC. p. 246.

[44] MADALENO, Rolf. O Cumprimento da sentença e a exceção de pré-executividade na execução de alimentos. p. 429.

[45] FREITAS CÂMARA, Alexandre. A nova execução de sentença. 4ª ed. p. 130.

[46] Sobre a impossibilidade da prisão do depositário já me manifestei em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Processual, v. 19, pp. 9:24, de outubro de 2004. Sobre a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do 666, do CPC, manifestei-me em artigo publicado no Jornal da 29ª Subsecção da OAB de Presidente Prudente. nº 01, de abril de 2007, também disponível no site: www.oabprudente@oabsp.org.br e www.gelsonamaro.com  Ainda na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, v. 47. pp. 64:77, São Paulo: Thomson-IOB, de maio/junho, de 2007 e no mesmo sentido: “Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio”. Revista Dialética de Direito Processual, v. 19, pp: 9:24, de outubro de 2004.

[47]. Art. 1046. (omissis)

“§ 2º. Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial”.

“§ 3º. Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação”.


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