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  O Salário como Direito Fundamental – Revisitação
Gelson Amaro de Souza

Resumo:
O presente estudo visa analisar o salário como direito fundamental e, ao mesmo tempo, avaliar a sua importância dentro dos valores sociais. Entre os mais variados valores sociais, encontram-se, o trabalho e o salário. Dois valores fundamentais inseparáveis e que merecem uma cuidadosa análise. Busca-se, neste ensaio analisar possível contradição no sistema jurídico brasileiro, que ora, valoriza o trabalho e o salário e, ora, os desvaloriza, dando aos mesmos um tratamento secundário. Existe norma dando preferência ao crédito trabalhista e ao mesmo tempo, outra que permite o sacrifício do salário com preferência a descontos discutíveis, causando sua diminuição indireta, colocando-o, em posição secundária.

Palavras-chave:
Salário. Trabalho. Preferência.


Sumário:

1. Introdução
2. Valor social do trabalho
3. A inclusão social pelo trabalho
4. Remuneração pelo Trabalho
5. Salário
6. Natureza jurídica do salário
7. Proteção do salário
7.1. Inalterabilidade do salário
7.2. Irredutibilidade do salário
7.3. Proibição de descontos
7.4. Proibição de retenção do salário
7.5. Impenhorabilidade do salário
7.6. Preferência em concurso de credores
8. Necessidade de releitura desse direito fundamental
8.1. Proibição e permissão dos descontos
8.1.1. Desconto de Imposto de Renda
8.1.2. Desconto de Contribuição Sindical
8.1.3. Desconto de Contribuição Previdenciária
8.1.4. O salário como fator de inclusão social
9. Conclusões
10. Referências bibliográficas

 

1. Introdução

O estudo dos direitos fundamentais da pessoa humana merece e reclama, na atual conjuntura, uma releitura ou revisitação, para adequação à realidade atual e aperfeiçoamento com vistas voltadas ao acompanhamento da mutação natural do direito e assim como, da evolução do ser humano. Conforme advertiu Kelsen, o direito por sua natureza constitui um sistema dinâmico e não é estático (KELSEN, 2003, p. 74).

Não se pode falar em estudo dos direitos fundamentais, sem antes pensar no ser humano e na dignidade da pessoa humana. Sabidamente, todo estudo do direito começa pela pessoa humana, pois, só esta pode ser titular de direito e obrigações. Mas, quando se pensa em direito fundamental este aspecto ganha relevo. Os direitos fundamentais em quaisquer de suas vertentes, estão sempre voltados à pessoa humana e, mais do que isso, se volta à proteção da dignidade da pessoa. Não basta, pura e simplesmente, imaginar um direito voltado à pessoa. Mais que isso, é necessário que além do direito imaginado, sejam também incrementadas medidas capazes de garantirem a eficácia destes direitos. É o que se pode chamar de garantias aos direitos fundamentais da pessoa humana. Isto porque, os direitos, sem garantia, são nada. A pessoa sem o respeito à sua dignidade se transforma em objeto de manobra, deixando de ser sujeito de direito.

Neste contexto aparece o trabalhador empregado, pessoa na maior das vezes esquecida pela legislação e, na grande maioria dos casos, tem a sua dignidade desprezada, desconsiderada, ferida e, até mesmo, absolutamente ignorada por parte da sociedade brutalizada.

Não é de hoje que se sabe e nem será novidade amanhã, se todos entenderem que o trabalhador somente trabalha porque precisa do trabalho para sobreviver. É evidente a limitação da liberdade, visto que ninguém trabalha só por trabalhar, trabalha-se por necessidade (ACKERMAN: 2007: p. 56). Se assim é com o trabalhador de um modo geral, com muito mais razão há de ser com o trabalhador empregado, cujo salário é o único meio de sua sobrevivência.

Sendo o salário o meio de sobrevivência do trabalhador empregado, deve ele estar ao abrigo de todas as garantias aos direito fundamentais da pessoa humana. Sabedora disso, a nossa Constituição Federal elevou o salário ao nível de direito fundamental e estabeleceu garantias para a sua proteção. Pena é que, se está longe de um estado de direito com prevalência da Constituição Federal, sendo que normas infraconstitucionais não têm reconhecido a importância dos direitos fundamentais e, não raro, subtraem do salário e do empregado essas garantias constitucionais. Por isso, esses direitos fundamentais precisam ser revisitados, relidos e reinterpretados para que prevaleça a garantia do respeito à dignidade da pessoa humana.

 

2. Valor social do trabalho

Sob o ponto de vista social, o trabalho de uma maneira em geral exerce importante papel nas relações entre as pessoas e a sociedade como um todo. Se assim é com relação ao trabalho em geral, com maior razão é o trabalho exercido através de emprego. O trabalho enobrece, já diziam os antigos. O trabalho enaltece, pode-se dizer hoje e, com certeza, também, o de amanhã. Se o trabalho enobrece e enaltece a pessoa, também estimula o convívio social, influenciando na auto-estima e alimentando a idéia de dignidade humana.

Ensina MARANHÃO (1978, p. 182) que o preço da força de trabalho, o salário é a contraprestação devida pelo empregador correspondente à prestação de serviço pelo empregado. Mas, sendo meio de subsistência de um ser humano e, dada, por isso, a concepção social do salário. Essa idéia de que o salário deve corresponder à prestação de serviço e o importe dessa prestação deve ser vista com reservas, porque o salário não pode estar condicionado somente à produção, pois, há casos em que o empregado não trabalha e tem direito ao salário. Tal se dá nos casos de acidente do trabalho nos primeiros quinze dias, no aviso prévio, no período de férias e nos intervalos para descansos. O que se deve levar em conta é que o salário é o meio de sobrevivência do empregado, que sem o seu recebimento pode chegar às agruras. Por isso é que a lei garante o recebimento do salário, mesmo em caso de não prestação de serviço, como nos casos de acidente (quinzenal), férias e intervalos para descanso.

Não é sem razão que DELGADO (2005, p. 38) afirma que a valorização do trabalho é um dos princípios cardeais da ordem constitucional brasileira, afirmando ser reconhecida na Constituição Federal, a essencialidade do trabalho, como um dos instrumentos mais relevantes de afirmação do ser humano, quer no plano de sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social. Para ele, o trabalho assume o caráter de ser o mais relevante meio garantidor de um mínimo de poder social à grande massa da população, que é destituída de riqueza. Essa ausência de riqueza ou de outros meios para a sobrevivência é que traduz na necessidade de trabalho e empurra a pessoa a se sujeitar a trabalhar sob subordinação, à busca de um salário. A pessoa não é empregada por opção, mas por necessidade e imposição social para a obtenção de um salário para a sua sobrevivência.

A necessidade de sobrevivência e a ausência de outros meios capazes de garanti-la, traduzem-se no valor do trabalho, sob o regime de emprego e a frenética busca por um salário, único meio de sobrevivência. O trabalho empregado vale a sobrevivência, daí a necessidade de proteção ao trabalho e ao salário obtido em razão do primeiro. Observa FERRARI (1991: p.228) que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa devem ser vistos como direitos fundamentais, por neles estar ínsito o direito à vida, que seria ilusório se não existisse o direito ao trabalho. Reconhece-se, ainda, que o direito do trabalho é o mais fundamental de todos, pois está estreitamente relacionado à vida e a dignidade humana, pois, de nada adianta falar-se em vida e dignidade da pessoa humana, sem o trabalho para proporcioná-las.

Reconhece DELGADO (2006: p. 26) que a generalização do Direito do Trabalho é a forma de afirmação do caminho do desenvolvimento econômico com justiça social, sendo a principal ação afirmativa de combate à exclusão social no Brasil.

 

3. A inclusão social pelo trabalho

 A sociedade em toda sua história, apesar de algumas exceções isoladas do espírito acolhedor e solidário de algumas pessoas, foi e ainda é, de uma forma geral, exclusiva. O trabalhador sempre foi colocado fora do arcabouço social e, não tinha, como ainda em grande parte, não tem acesso aos benefícios que a alta sociedade usufrui.

Observa DELGADO (2005, p. 38) que a Constituição não quis deixar dúvida de que conhece essa exclusão pelas elites políticas e, por isso, procurou implantar normas e princípios norteadores da proteção ao trabalho e ao trabalhador empregado. Esse mesmo autor (2005, p. 40) afirma que o emprego, regulado e protegido por normas jurídicas, desponta como o principal veículo de inclusão do trabalhador na vida social.

Como se sabe o trabalho é uma atividade somente exercida pelo ser humano. Mesmo assim, o ser humano não trabalha por simples diletantismo ou pelo belo prazer de trabalhar. Ele o faz em razão da necessidade de sobrevivência e por isso precisa de salário para sobreviver, proporcionar a sobrevivência da família e com isso garantir a continuidade da espécie, como exigência da natureza. Disso resulta a noção de que o valor central das sociedades modernas é a pessoa humana, independentemente de sua condição econômica ou financeira. Daí a preocupação das constituições modernas em preservar, proteger e estimular o apreço à dignidade da pessoa humana.       

 

4. Remuneração pelo trabalho

O trabalho pode ser definido como a força desprendida pela pessoa humana, voltada à consecução de algum resultado. Quando esta força é desprendida por uma pessoa e o resultado obtido se destina a outra pessoa, tem-se a figura do trabalho para terceiro, que preenchidos os outros requisitos necessários, configurar-se-á relação de emprego ou trabalho mediante emprego.

O trabalhador que exerce alguma atividade nestas condições passa a ser empregado e o beneficiado pela produção ou resultado passa a ser o patrão ou empregador. Se aquele que usufrui da força trabalho de outrem tem direito a usufruir do resultado deste trabalho, ressurge como natural que o trabalhador passe a ter direito a certa remuneração ou salário pelo serviço prestado[1]. Longe se foram, e de triste memória, os tempos da escravidão em que o senhor (patrão) usufruía do lucro e não remunerava o trabalho prestado pelos escravos. Não se remunerava o trabalho prestado e, com isso, não se reconhecia e nem se respeitava o princípio da dignidade da pessoa humana. Só se atende à dignidade da pessoa humana, quando se reconhece a utilidade de seu trabalho e se lhe paga uma remuneração ou salário condizente com este trabalho prestado.

A partir de meados do século passado, houve maior preocupação com a dignidade da pessoa humana, havendo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, dispondo que todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. Ainda, que todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social (art. 23, da Resolução 217-A).

Por sua vez a atual Constituição da República Federativa do Brasil, também reconhecida como Constituição humanista, teve o privilégio e a coragem de romper com o arcaico sistema anterior, traduzindo-se em uma nova sistemática jurídica e evoluída fonte normativa, aceitando os desafios e evolução do direito em todos os setores da humanidade. Avançou-se rumo a um futuro moderno e promissor, colocando em relevo a pessoa humana, garantindo a esta direito ao trabalho e à remuneração digna, colocando o salário do empregado a salvo, pelos princípios da irredutibilidade, da impenhorabilidade, garantindo até mesmo preferência do crédito trabalhista, diante de outros créditos nos casos de concurso de credores.

Atento a isso, anotou DELGADO (2005, p. 46) que a Constituição Democrática de 1988 é absolutamente inovadora, na tradição brasileira, por ter alçado o princípio da dignidade da pessoa humana, na qualidade de princípio próprio, passando a dignidade a ser princípio e, mais que isso, a ser princípio fundamental de todo o sistema jurídico. A dignidade da pessoa humana é hoje o mais importante princípio entre os amparados pela atual Constituição Federal.      

 

5. Salário

A Consolidação das Leis do Trabalho exige como requisito de qualquer contrato de emprego, o valor do salário a que terá direito o empregado. O salário passou a ser um dos requisitos obrigatórios de qualquer contrato desta natureza. Tanto o legislador, bem como o Constituinte não deixou a cargo das partes a livre escolha do valor do salário de forma absoluta. Muitos sãos os casos em que a legislação ordinária e a Constituição Federal indicam qual deve ser o salário mínimo para aquela hipótese, evitando assim salário aviltante que possa ferir a dignidade da pessoa humana.

Salário pode ser considerado como a contraprestação pelo trabalho desenvolvido pelo trabalhador empregado. Informa RUSSOMANO (1978, p. 434) que segundo a lição de muitos economistas, salário é o rendimento recebido em troca do trabalho Humano. Trabalho pode ser considerado o conjunto de força e energia gastos pelo empregado, na busca de meio para a sua sobrevivência. A doutrina de uma forma geral defende o valor do salário como o princípio do justo salário, assim considerado aquele que atende às necessidades do trabalhador, às possibilidades e aos interesses comuns. Assim é que MARTINS (2006, p. 241) afirma que o salário corresponde ao valor econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado em função da prestação de serviço por este, destinado a satisfazer as suas necessidades pessoais e de sua família. Aparece no pensamento e nas palavras desse autor o trabalho, como necessidade de sobrevivência do empregado.

Desta forma o salário deve estar balizado dentro de limites objetivos no sentido de atender à proporcionalidade, entre a força trabalho e o resultado produzido. A necessidade é, em verdade, a maior característica do salário, porque toda pessoa trabalha como empregado, para suprir as suas necessidades vitais. Por isso ROCHA (1981: p. 453) explica que o trabalhador se dispõe à atividade como meio de sobrevivência sua e de sua família[2]. 

Com isso, o salário deve atender o mínimo de que necessita o trabalhador empregado, razão porque sobre ele não devem recair encargos que causam diminuição, uma vez que o salário está o salário ao abrigo do princípio constitucional da irredutibilidade e qualquer encargo que sobre ele recaia, por certo provocará alguma redução (diminuição) ainda que despercebidamente.

 

6. Natureza jurídica do salário

É voz corrente no mundo jurídico atual que salário tem a sua natureza jurídica reconhecida como sendo alimentar (BUENO MAGNO (1993, v. II, p. 279, nº 177). No mesmo sentido proclama DELGADO (2005:73), afirmando que a intangibilidade dos salários merece garantias diversificadas, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado, em virtude da sua natureza de caráter alimentar, atendendo às exigências naturais e as necessidades do ser humano.

 A natureza alimentar do salário é ressaltada por RUSSOMANO (1978, p. 439) para quem o salário e a remuneração possuem traços comuns e ambos são essencialmente alimentares, isto é, constituem meios de subsistência dos trabalhadores. De forma mais incisiva RUSSOMANO (1978, p. 447) afirma: “a natureza alimentar do salário reclama, de parte do legislador, regulamentação cuidadosa”.

Seguindo a doutrina tradicional, reconhecendo a natureza alimentar do salário MARTINS (2006, p. 310) após afirmar que o Direito do Trabalho tem como um de seus postulados fundamentais o princípio da intangibilidade salarial, esclarece que o mencionado princípio mostra a natureza alimentar do salário.

Não se pode ter dúvida de que a natureza do salário é mesmo alimentar. É o salário quem garante a sobrevivência do empregado, até mesmo porque este só trabalha por necessidade de sobreviver. Sendo o salário de natureza alimentar, sempre que dele subtrair algum valor, estar-se-á subtraindo algo dos alimentos do empregado e com isso diminuindo a sua capacidade de alimentação e, por via de conseqüência, está diminuindo a sua capacidade de sobrevivência.

O salário do empregado, pela sua natureza alimentar, é a conta gota da sobrevivência do empregado. Assim, qualquer diminuição ou desconto sobre o salário será, sem dúvida alguma, diminuição na condição de vida do empregado.

 

7. Proteção ao salário

As nações mais avançadas têm dado ao salário a máxima proteção possível, pois, quem trabalha assalariadamente o faz por necessidade (ACKERMAN: 2007: p. 56). A conjunção entre a necessidade do trabalhador empregado em receber o salário para a sua sobrevivência e, de outro lado, a necessidade que tem a sociedade da força trabalho desprendida pelo trabalhador, produz preocupação pelos dois lados. A preocupação da sociedade pela eventual perda da força-trabalho e, ao mesmo tempo, a preocupação com o respeito à dignidade humana do trabalhador. Esses dois aspectos da mais alta relevância pesam muito, na organização estatal e, por isso, a preocupação das nações mais avançadas em criar mecanismos de proteção ao trabalhador e, entre estas, aparecem as medidas de proteção ao salário.

Alerta BUENO MAGNO (1993: v. II, p. 279): “A proteção ao salário constitui desdobramento do princípio da tutela inerente ao Direito do Trabalho, consubstanciando-se em regras sistematizadas de defesa do salário em face do empregador, dos credores do empregado, dos credores do empregador e tendo em vista os interesses dos familiares do trabalhador”, justificando que isso se dá em virtude do caráter alimentar do salário.

Há hoje, sem dúvida alguma, uma evolução e um caminhar no sentido de ampliar cada vez mais as garantias em benefício do assalariado. Percebe-se uma clara tendência a um alargamento das garantias mencionadas, ampliando o seu alcance para que possam também, alcançar outras verbas remuneratórias, oriundas do contrato de trabalho, além do salário ser visto de forma restritiva.

Não se pode deixar iludir que a proteção ao salário está somente voltada à proteção do trabalhador empregado. Desde há muito já se reconheceu que a proteção direta do trabalhador implica em proteção indireta da sociedade. Em verdade, não se pensa em benesses para o empregado, pensa-se em proteção deste diretamente, para indiretamente proteger-se toda a sociedade, da qual é integrante o próprio trabalhador. Afirma ERCOLE FILHO (2003, p 169), que  já alertava SMITH que os homens, quando voltados para os seus próprios interesses, são conduzidos por uma mão invisível, e sem saber e sem pretender, realizam o interesse da sociedade.

A sociedade não se preocupa com o trabalhador empregado, visto no sentido individual, ela se preocupa com o empregado visto como elemento útil e produtivo para a própria sociedade. Em verdade, o que se pensa e se procura proteger são os interesses sociais. Todavia, entre esses interesses sociais está a força-trabalho do empregado que deve ser protegida para o bem de toda sociedade.

É o interesse social quem fala mais alto e, em nome deste, é que se busca proteger o salário do empregado. Tudo aparece como na legislação do meio ambiente, em que se fala muito em proteger rios e florestas, mas tudo isto é secundário, pois o interesse maior é proteção do meio ambiente, para que assim se proteja a sociedade. A preocupação principal não são os rios e as florestas, mas a vida do ser humano, ou seja, a garantia de vida para a sociedade. Na mesma diretriz se dá a preocupação com a proteção do salário, para garantir a sobrevivência do empregado e, com isso, garantir a força trabalho que tanto interessa à sociedade.

 

7.1. Inalterabilidade do salário

Amparado pelas garantias legais e constitucionais, o salário é inalterável pela simples vontade do empregador. Desde há muito, as leis reguladoras do trabalho, através relação de emprego, buscam assegurar a inalterabilidade do salário de forma unilateral pelo empregador.

Com o avanço natural do Direito, a inalterabilidade do salário passou a ter uma forte aliada que é Constituição Federal. Esta que é a norma maior de uma nação veio reforçar a garantia legal e elevá-la ao nível de garantia Constitucional, dando a inalterabilidade, a característica de um direito maior.  

Mas esta inalterabilidade deve ser entendida como aquela que não possa produzir prejuízo ao empregado. Não prejudicando o empregado, poderá haver alteração do salário. Sempre que o salário é alterado para a melhoria da situação do empregado, esta alteração é bem vinda e sempre desejada. O que não se pode é alterar para prejudicar o empregado.

 

7.2. Irredutibilidade do salário

A mais importante medida protetiva do salário é a irredutibilidade, ao lado da impenhorabilidade. Essas duas medidas representam avanço em tudo e, por qualquer ângulo que se queira analisar. Nesse diapasão é que DELGADO (2005, p. 73) apregoa que o princípio da irredutibilidade, hoje claramente incorporado pelo artigo 7º, VI, da Carta Magna, traduz uma dimensão específica de diretriz um pouco mais ampla, da intangibilidade salarial. 

Trata-se de princípio constitucional, cuja força espraia-se por todo o universo jurídico, sendo de grande relevo e com inestimável contribuição ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O princípio da irredutibilidade ou intangibilidade do salário se projeta nas mais variadas direções, todas elas voltadas à proteção do ser humano e o respeito à sua dignidade. Assim é que o sistema se armou contra as mudanças salariais prejudiciais ao empregado, a ponto de proibir a redução salarial. Também se ergueu barreira contra práticas que possam prejudicar o empregado, proibindo descontos por parte do empregador diretamente no salário do empregado, tudo no afã de evitar redução direta ou indireta na base salarial.

Se não pode haver redução direta do salário, também não o pode de forma indireta. O empregador não pode criar mecanismo de descontos, de forma a provocar a diminuição do salário do empregado. Se isso não é permitido ao patrão, logo não se pode permitir ao terceiro que nem empregador o é.

Não podendo haver redução ou diminuição do salário, por força da garantia constitucional da irredutibilidade do salário por ato do empregador, também não se pode admitir que terceiros, não empregadores[3], penetrem no âmbito do salário do empregador e abocanhem alguma parcela e, muitas vezes, substancial parcela.

Pelo princípio da irredutibilidade do salário, este haveria de ser o valor contratado com o empregador. Assim se entre empregado e empregador se contratou o salário “X”, este deve ser o valor a ser pago pelo empregador, salvo as hipóteses restritas autorizadas pela CLT, no art. 462[4]. Havendo desconto do salário, contraditoriamente, está havendo diminuição no quantum a ser recebido[5] e, com isso, diminuindo indiretamente o valor do salário e prejudicando a condição de vida do empregado. Cada desconto no salário do empregado representa algo a menos em seus alimentos, visto que o salário tem natureza alimentar. Somente se garante a irredutibilidade do salário, se garantir ao empregado o recebimento do mesmo valor contratado com o empregador, sem dele, nada tirar.

 

7.3. Proibição de descontos

O artigo 462 da CLT inicia com expressa proibição de qualquer desconto no salário do empregado. A expressão “qualquer desconto” é generosa, pois visa garantir o recebimento total do valor do salário pelo empregado. Ao assegurar o recebimento do valor total contratado, sem descontos, está reafirmando o princípio da irredutibilidade do salário, que não pode sofrer redução indireta, pela via espúria de desconto.

Os chamados descontos do salário do empregado são as vias mais espúrias utilizadas para diminuir o valor a ser recebido pelo empregado como salário. É lamentável que isso esteja acontecendo e, mais estranho ainda, é ver que o sistema jurídico brasileiro se apresenta em contradição consigo mesmo. Ao mesmo tempo em que contempla e diz assegurar a irredutibilidade dos salários, acaba por admitir em certos casos, sejam estes diminuídos, pela via nefasta do chamado desconto.

Todo e qualquer desconto que recaia sobre o salário do empregado é espúrio, nefasto e inconstitucional, tendo em vista que a Constituição Federal impôs a garantia de que o salário não pode sofrer redução direta ou indiretamente (art. 7º VI, da CF).

A única hipótese viável de intromissão e retirada de valor, antes do recebimento pelo empregado, é o caso de pensão alimentícia, porque o direito a alimentos é também direito fundamental do necessitado. Nesse caso há um conflito de direitos fundamentais e há de se buscar uma solução pelo princípio da proporcionalidade, e como proporcionalmente o necessitado seria o maior prejudicado caso não reservasse a parcela da pensão alimentícia, essa separação do valor da pensão alimentícia não se apresenta como inconstitucional. Desatende a um principio fundamental, mas atende a outro da mesma natureza.

Fora o caso de pensão alimentícia, em que se quebra uma garantia constitucional para proteger outra da mesma natureza, aplicando-se aqui o também principio constitucional fundamental da proporcionalidade, protegendo e assegurando a garantia constitucional mais importante, qualquer outro desconto que se proceda, sob qualquer fundamento ou finalidade não poderá receber os aplausos do intérprete. 

É certo que o artigo 462 da CLT abre exceção para permitir o desconto em caso de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Como dispositivo de lei, a própria CLT quebra este princípio no art. 582 ao dizer que os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento dos empregados a contribuição sindical, por estes devidas aos respectivos sindicatos. Trata-se de uma previsão legal, mas de discutível constitucionalidade.

Ao que se pensa, esse desconto se apresenta inconstitucional por várias razões. Entre essas razões, pode-se dizer que a primeira delas está exatamente na diminuição do quantum a ser recebido pelo trabalhador, o que implica em diminuição do salário, o que é proibido pela Constituição Federal (art. 7º VI, da CF). 

Em seguida, pode ser lembrada a garantia constitucional de que ninguém está obrigado a se associar ou manter-se associado sem a sua vontade. Assim expressa a Carta Maior:

“Art. 5º (I a XIX, omissis).

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.[6]

“Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”. 

Os artigos 578 e seguintes da CLT parecem impor de forma imperiosa a associação dos integrantes das categorias sindicalizadas. É de se ver que a CLT é muito antiga, estando hoje até ultrapassada[7], sendo, portanto, muito anterior à Constituição atual. Com a entrada em vigor da nova CF/88, com a garantia de que ninguém poderá ser obrigado a pertencer alguma sociedade se não o quiser, logo, todos os artigos da CLT, que prevêem a obrigatoriedade de sindicalização e descontos nos salários, tornaram-se inconstitucionais, para não dizer, revogados[8].

Hoje, já não se admite mais a associação compulsória (art. 5º, XX, da CF) e nem sindicalização obrigatória (art. 8º,V, da CF). Não se admitindo a associação compulsória, logo, não se admite também a sindicalização compulsória (art. 8º e seu inciso V, da CF), porque os sindicatos são espécies ou formas de associação. Mas, ainda que se suplantasse essa questão, outra surgiria, e, por certo insuplantável, que é a proibição de descontos da contribuição pelo empregador, porque indiretamente implica em diminuição dos salários do empregado, sem a autorização deste[9].

No entanto, não faltam aplausos em apoio aos descontos em salários, que representam verdadeira diminuição no quantum a receber e na condição de vida do empregado, como pode ser exemplificado com a doutrina de BARROS (2007: pp 801-802) ao indicar: “São legais os descontos efetuados no salário do empregado a título de contribuição previdenciária, de contribuição sindical, de imposto de renda, de ressarcimento em caso de dano doloso ou culposo ocasionado pelo empregado”. Diferentemente, e com outra visão, agora voltada aos encargos que devem acompanhar o pagamento do salário, mas não como desconto deste, e sim como encargo do empregador (não do empregado) NASCIMENTO (2007, p. 332) afirma: “todo pagamento que tiver essa natureza é sobrecarregado com encargos devidos à previdência social e ao Fundo de Garantia do tempo de serviço”. Em verdade, nenhum encargo deveria recair sobre o salário a cargo do empregado, pois, estes encargos que são descontados provocam diminuição do salário. Todo e qualquer encargo que esteja conexo ao salário, deveria só ficar a cargo do empregador, pois, assim, preservaria o valor salarial contratado.

 

7.4. Proibição de retenção do salário

Outra figura muito parecida e que pode até ser confundida com os descontos do salário é a sua retenção dolosa. Esta constitui crime, conforme expressamente dispõe o artigo 7º, X, da Constituição Federal. Em verdade, não pode haver retenção do salário do empregado de forma alguma. A Constituição Federal se limitou a dizer que constitui crime a retenção dolosa, deixando a critério do legislador ordinário a criminalização ou não da retenção culposa. Mesmo na ausência de previsão criminal para a retenção culposa, essa ocorrência implica em sanções administrativas e civis, ensejando multa (art. 459, § 1º da CLT) e indenização (art. 186 do Código Civil).

De outro lado pode-se dizer que a Constituição Federal apenas estabelece que a retenção dolosa constitui crime, mas não existe lei infraconstitucional para tipificá-lo. A Constituição Federal reconheceu a gravidade do ato e elevou-o à categoria de crime (art. 7º, X, da CF), cabendo ao legislador infraconstitucional dispor sobre a tipificação e a cominação da pena. Mas isso não afasta a ocorrência de outra figura delituosa e perfeitamente tipificada no Código Penal, no art. 168, como apropriação indébita. A apropriação se apresenta até mesmo mais elástica, pois, contempla tanto a figura dolosa, bem como a culposa, sendo mais comum a sua caracterização.

Não é por acaso que a Constituição Federal se preocupou com a questão, pois, o salário é o meio de sobrevivência do assalariado, como já exposto, a causa de emprestar seu trabalho e o seu objetivo maior, para garantir a sua sobrevivência, que sempre fica seriamente ameaçada, pela ausência de recebimento.

A necessidade que tem o trabalhador de receber o seu salário é imperiosa e não pode ficar aleatoriamente à disposição do empregador de forma arbitrária, como escolha entre pagar e não pagar o salário daquele que tem isto como sua forma de sobrevivência.

 

7.5. Impenhorabilidade do salário

Uma das mais importantes providências protetivas do salário está em sua impenhorabilidade. Ensina NASCIMENTO (2007: p. 349) que a impenhorabilidade visa à preservação do salário como meio de subsistência do empregado. É exatamente essa necessidade de subsistência do empregado e o interesse da sociedade moderna em proteger a vida e a dignidade humana do empregado, que fizeram surgir normas protetivas em relação ao salário.

A impenhorabilidade do salário do trabalhador representa uma das mais relevantes garantias à sobrevivência deste. Sabe-se, sem muito esforço, que o credor tem direito ao recebimento de seu crédito, mas também, que o trabalhador tem direito à vida e à dignidade pessoal. São, em verdade, direitos em confronto e que há necessidade de equação. Nessa hora é que aparece o também importante princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, exigindo do intérprete habilidade para lidar com os princípios em confronto. Exige-se que se dê prioridade aos princípios mais importantes pelos olhares da racionalidade.

O credor (salvo o de prestação alimentícia) não vai ter a sua sobrevivência ameaçada caso não receba o seu crédito. Todavia, o assalariado está com a sua sobrevivência e dignidade pessoal seriamente ameaçadas, caso deixe de receber o salário a que tanto necessita e que é a razão e o objeto de seu trabalho. Todo empregado trabalha em razão do salário, pois, vive dele e é com ele que consegue adquirir produtos para sua sobrevivência. Se pudesse a penhora recair sobre o salário, o trabalho para o assalariado perderia o sentido, porque este iria trabalhar o mês inteiro e, ao final, não receberia o seu sonhado e necessário salário, meio único de sobrevida.

Não se trata de uma benesse concedida ao empregado, mas de uma medida de alta relevância e do mais amplo interesse social. Beneficia diretamente o empregado e, indiretamente, a sociedade como um todo. A impenhorabilidade somente cede diante de execução de obrigação alimentícia[10] e, mesmo assim, não se pode penhorar por inteiro o salário do empregado. O mesmo motivo que leva à proteção dos alimentos de uma pessoa (credora de pensão alimentícia) é também o fator impeditivo da penhora de todo salário do empregado, porque o salário também tem natureza alimentícia.

O salário goza do privilégio da impenhorabilidade, até mesmo nos casos de execução para recebimento de crédito tributário. Isto se dá porque o crédito tributário está em nível abaixo da escala de preferência em relação ao salário. O salário que tem natureza alimentar representa a fonte principal ou única de subsistência do trabalhador empregado.

Não se pode penhorar o salário do empregado para garantia ou pagamento de crédito tributário já constituído, muito menos haveria de se descontar do salário, encargos tributários, cujos créditos nem sequer foram constituídos.

Por contradição do sistema jurídico, ao mesmo tempo em que impede a penhora do salário para garantia ou pagamento de tributo constituído, permite e até mesmo obriga o empregador que promova descontos do salário do empregado, para pagamento de tributos ainda não regularmente constituídos. É o que se dá, entre outras hipóteses, nos casos de imposto de renda e contribuições, em que se desconta na fonte, parcela do salário, antes e longe de qualquer constituição de crédito tributário[11]. Isto é, descontam-se parcelas do salário antes mesmo de se saber se são devidas ou não. Se não pode cobrar créditos constituídos sobre o salário (art. 649, IV, do CPC e 186 do CTN), como então cobrar quantias que nem mesmo créditos constituem?       

 

7.6. Preferência em concurso de credores

Os créditos de natureza trabalhistas gozam da prioridade em seu recebimento quando se tratar de concurso de credores, quer em processo de falência (art. 449, § 1º da CLT), quer em processo de execução (arts. 613 e 711 do CPC e art. 186 do CTN). Conforme norma estampada no artigo 449, § 1º da CLT, na falência, as verbas trabalhistas, constituirão créditos privilegiados em sua totalidade dos salários devidos ao empregado.

A Lei de Falências e Recuperação de Empresas, diferentemente, limita o privilégio ao crédito trabalhista em 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos, verificados na época do efetivo recebimento (art. 83, I, da Lei 11.101/2005). Há um evidente conflito entre as normas mencionadas. A CLT afirmando a preferência pela a totalidade do crédito trabalhista (art. 449, § 1º) e a Lei de Falência impondo limite em 150 salários-mínimos. A Lei de Falências é posterior à CLT, mas é genérica em relação ao concurso de credores, enquanto a CLT é anterior à Lei de Falência, mas é específica para tratar de direitos trabalhistas, razão porque pode-se entender que a CLT deva prevalecer sobre a Lei de Falências.

De outra forma, merece atenção a sistematização que garante a preferência do salário sobre os créditos de natureza tributária (art. 186 do CTN). Talvez este seja o aspecto mais importante a ser analisado dentro do sistema de preferência. Em razão da preferência que merece o salário, este está afastado de eventual penhora em execução, mesmo que esta seja para a cobrança de crédito tributário. Sendo o empregado devedor tributário, não se pode penhorar seu salário para pagamento da dívida tributária. Caso o devedor fiscal seja o empregador (patrão), penhora-se o bem deste, pois o crédito trabalhista do empregado goza de preferência na ordem de recebimento e o empregado receberá antes do credor tributário, em razão da preferência especial do crédito trabalhista.

Diretamente, o credor trabalhista está em primeiro lugar na ordem de preferência para recebimento do seu crédito. Indiretamente pode surgir burla a esta preferência. Por mais estranho que possa parecer, às vezes é a própria lei quem dá amparo à simulação e à burla da preferência do crédito trabalhista. Exemplo marcante desta autorização está no Decreto-Lei 911/1969 e nas Leis 4.728/65 e 10.931/2004 (Lei de Alienação Fiduciária). Essas normas criaram, contra a natureza das coisas, uma fórmula de simulação legal de propriedade da coisa, quando de fato e, em verdade, a coisa continua como sendo de propriedade do devedor.

    Nesse caso, a lei por ficção atribui a propriedade do bem ao credor e a situação de depositário de coisa alheia ao verdadeiro proprietário – o devedor. Assim, quando o devedor fiduciário pessoa física ou jurídica, for empregador e passar também a ter dívida trabalhista, não pode o credor trabalhista (empregado) se valer da preferência de seu crédito junto ao credor fiduciário, porque a legislação por ficção indigesta atribui a propriedade do bem ao credor-fiduciário, tirando-a da pessoa do devedor-fiduciário. Assim, o credor fiduciário, arrogando-se titular do domínio, busca o bem do devedor, afastando-o do alcance do credor trabalhista. É a burla da preferência legal do crédito trabalhista, lamentavelmente, autorizado por lei. Nesse passo, vale a observação de ASSIS (2003: p. 273) para quem em lugar dos direitos reais de garantia, “a propriedade fiduciária, porque retira o bem do patrimônio do devedor (art. 591) e o coloca no do credor, situa a este, principalmente as instituições financeiras, à frente de todos. O efeito é sentido, amargamente, pelos credores trabalhistas”.    

 

8. Necessidade de releitura desse direito fundamental

Em razão das contradições acima apontadas, propõe-se uma nova leitura ou revisitação dos princípios fundamentais relacionados ao salário, para afastar a incidência de tributos sobre os salários, tendo em vista que salário não é renda e nem existe por diletantismo. O salário é algo necessário à sobrevivência do trabalhador, como pessoa física que necessita de alimentos e do trabalho como necessidade social, visto que nenhuma sociedade pode viver sem o trabalho das pessoas físicas.  

Para a realização de uma releitura dos direitos fundamentais relacionados ao salário do trabalhador empregado, propõe-se uma nova visitação aos institutos jurídicos infraconstitucionais que impõem incidência sobre o salário descontos a título de encargos, quando o próprio sistema jurídico de uma maneira geral aponta o salário, como o primeiro da escala de preferência, entre todos e os demais créditos. Se o salário é o primeiro da escala de preferência sobre os demais créditos, como permitir, sem contradição, que antes do recebimento (pagamento) do salário sejam parcelas descontadas, a título de tributos ou encargos assimiláveis. Afinal: é o salário o primeiro da escala preferencial ou não é?  Os tributos estão acima ou abaixo, na escala de preferência em relação ao salário?  Por que o crédito tributário constituído não pode recair em forma de penhora sobre o salário e, aquele ainda não constituído, de existência duvidosa porque ainda depende de apuração, pode ser objeto de antecipação e desconto no salário? Como explicar esta contradição?

 

8.1. Proibição e permissão dos descontos

Entre as incoerências que podem ser notadas no sistema jurídico nacional, está a proibição e ao mesmo tempo a permissão de descontos dos salários. O mesmo sistema que de um lado reconhece a prioridade do salário e sua preferência sobre os demais créditos, ao mesmo tempo se esquece de tal prevalência, autoriza e, às vezes, até determina que se efetuem descontos nos salário, provocando a diminuição no valor a ser recebido pelo trabalhador.

Ora, se o salário é o meio de sobrevivência do empregado, qualquer diminuição do valor contratado a título de desconto, representa diminuição e piora na condição de vida do empregado. Em razão da natureza alimentar do salário, este deveria ser imune a qualquer desconto (ressalvados os casos de adiantamentos que não correspondem a simples descontos, senão, compensação de dívidas).

Invertendo a ordem de preferência, de forma insensata e incoerente, o legislador vem permitindo que sobre o salário recaiam descontos, provocando diminuição no recebimento deste e diminuição na condição de vida do empregado. Esses descontos antecipados que recaem sobre o salário, chocam-se com os princípios motores que impulsionam o Direito Trabalhista, Se o salário é prioridade, antes e sobre ele não se haveria incidir desconto algum. Permitir antecipação de descontos no salário é colocá-lo em segundo plano, valorizando mais os créditos recebidos por antecipação, em verdadeira inversão de valores, que não pode ser aplaudida e nem estimulada. 

 

8.1.1. Desconto de Imposto de Renda

Uma das mais aberrantes inversão de valores, está na legislação do Imposto de Renda, ao impor ao empregador que se faça desconto de certo valor  do salário do empregado. É uma aberração jurídica e, isso pode ser percebido por vários ângulos de observação. A começar pela definição de salário, que jamais pode ser considerado como renda[12].

Não sendo o salário fonte de renda, senão apenas de sobrevivência, jamais se poderia imaginar que sobre ele pudesse recair ou incidir imposto de renda. A lógica não permite tão eloqüente descalabro. Pena que entre o direito e a lógica, existe uma distância insuperável.

O mais curioso de tudo isso é que, se o empregado for devedor de imposto instituído de forma legítima e cujo crédito já foi devidamente constituído (art. 142 do CTN), a cobrança não poderia recair sobre o salário, nem em forma de desconto e nem em forma de penhora (art. 649, IV, do CPC). No entanto, e, contraditoriamente, impõe-se desconto na fonte daquilo, que não foi apurado e nem teve seu crédito constituído. Em outros termos, não se sabe ainda se será ou não devido o imposto mais tarde. Mas, mesmo sem saber da existência ou não de dívida tributária, já existe a norma determinando se desconte nos salários parcelas, a título de Imposto de Renda, sem a apuração e constituição do crédito tributário.

Nada mais incoerente! Se não se pode recair desconto ou penhora sobre o salário, mesmo com o tributo apurado, acertado e reconhecido devido (art. 649, IV, do CPC), para que, então, permitir-se e, até mesmo obrigar que o empregador promova desconto a título de imposto de renda de parcela do salário, se ainda não se sabe se tal imposto será ao final devido?   

Nem adiantam os argumentos financistas de que o Estado precisa abocanhar parte do salário para a sua manutenção. Infeliz e incompetente é a administração que precisa de parte do salário do trabalhador para sua manutenção. Além do mais, não há necessidade de tirar parte dos alimentos do trabalhador, para encher os cofres públicos, porque, o dinheiro suado do trabalhador será empregado em sua sobrevivência, e para sobreviver o trabalhador irá gastar o seu salário, no comércio, na indústria e com isso esse salário volta ao governo, a título de tributo. O empregado gasta o seu salário, no mercado, na farmácia, na quitanda, padaria etc. Estes estabelecimentos estão encarregados de recolherem os tributos que já estão embutidos nos preços. Logo, o salário volta ao Governo, a título de tributo, ainda, com uma vantagem, não foi retirado do salário diretamente e com isso não houve diminuição do recebimento, por parte do empregado.

 Até mesmo aquele empregado que tem um salário um pouco mais avantajado, acaba por consumi-lo de forma a produzir tributos para o Estado, como acontece com aquele que compra automóvel, em que incidirão impostos, os que viajam, pagam os impostos pelos serviços de transportes e turismo e os que adquirem imóveis, pagam impostos de transmissão e imposto territorial ou predial e mais as taxas respectivas, fazendo com que, de uma forma ou de outra, o Governo estará sempre arrecadando em cima do salário, sem a necessidade de sacrificar o trabalhador, com descontos na fonte.

 

8.1.2. Desconto de Contribuição Sindical

Outra aberração jurídica é a imposição da lei em se permitir e, até mesmo, obrigar o empregador (art. 582, da CLT)[13] a efetuar o desconto da contribuição sindical, antes mesmo do recebimento do salário pelo empregado. O salário do empregado é o meio de sobrevivência deste e não do Sindicato. O Sindicato não pode buscar meios para a sua manutenção, retirando-os do salário, que é o meio de sobrevivência do empregado. O empregado tem direito ao recebimento de seu salário integral. Observa MARTINS JUNIOR (2003, p. 241): “O papel do direito é regulamentar a sociedade, ao passo que o papel da lei é regulamentar o direito. No entanto, o que observamos, é um real desvirtuamento destas funções, posto que a lei, ao invés de aproximar-se do direito, seguindo os passos deste, afasta-se do mesmo, servindo, isto sim, como mecanismo força”. Com essa redação o artigo 478 da CLT, dispõe contra o direito natural a alimentos, em prejuízo de direito natural do empregado. 

O mesmo sindicato que tanto prega a liberdade sindical, é o mesmo que busca impor a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical e o seu desconto direto no salário do empregado, seja este sindicalizado ou não.

Se o salário tem preferência sobre qualquer outro crédito, como querer dar à contribuição sindical preferência sobre o salário, a ponto de impor que a mesma seja descontada do salário, antes que o empregado o receba? Antes que o empregado receba seu salário, o sindicato já abocanhou parte dele, com o desconto antecipado.

Os artigos 578 e seguintes da CLT parecem impor de forma imperiosa a associação dos integrantes das categorias sindicalizadas. Com a entrada em vigor a atual CF/88, com a garantia de que ninguém poderá ser obrigado a pertencer alguma sociedade se não o quiser, logo, todos os artigos da CLT, que prevêem a obrigatoriedade de sindicalização e descontos obrigatórios nos salários, tornaram-se inconstitucionais, para não dizer revogados ou, não recepcionados pela nova ordem constitucional[14].

Hoje, já não se admite mais a associação compulsória (art. 5º, XX, da CF). Não se admitindo a associação compulsória, logo, não se admite também a sindicalização compulsória (art. 8º e seu inciso V, da CF), porque os sindicatos são espécies ou formas de associação. Alerta MORAES (2006, p. 502): “a liberdade sindical é uma forma específica da liberdade de associação”[15]. Mas, ainda que se suplantasse essa questão, outra surgiria, e, por certo insuperável, que é a proibição de descontos da contribuição pelo empregador, porque indiretamente implica em diminuição dos salários do empregado, sem a autorização deste.

Observa MORAES (2006, p. 502) que a autonomia sindical vem resguarda pelo Direito de Independência e autonomia dos sindicatos, inclusive com a existência de fontes de renda independente do patronato ou do Poder Público. Observa-se que o autor enaltece a liberdade e independência sindical, apontando como base a fonte de renda independente, sem a participação do patronato e do Poder Público. Neste ponto é que parece ocorrer a inversão ou a contradição do sistema, porque, desta forma, recai sobre o assalariado os encargos para manutenção dos sindicatos. Em razão dos encargos recaírem sobre o salário, ocorrerá também a diminuição do valor recebido pelo trabalhador e, indiretamente, a diminuição do salário, o que é vedado pelo art. 7º, VI, da CF. A fonte de renda do sindicato haverá de ser outra que não o salário do empregado. Afinal, o salário é alimento e, tirar parte dele para custear o sindicato é o mesmo que tirar parte dos alimentos do empregado. Se o sindicato existe para proteger o trabalhador (art. 8º III, da CF)[16], não é justo que ele mesmo venha sugar parte dos alimentos do empregado.

 

8.1.3. Desconto de Contribuição Previdenciária

Outra investida contra o salário do empregado é o desconto da contribuição previdenciária. Aqui, cabe até mesmo um trocadilho: é falta de previdência cobrar contribuição do empregado para a previdência. Como restou anotado acima, o salário tem natureza alimentar e, tirar parte dele para custeio da previdência é tirar parte dos alimentos do trabalhador.

Por certo não faltarão matemáticos ou financistas a defenderem tal cobrança com desconto no salário do empregado, sobre o argumento de que isto será uma reserva que se faz hoje, para garantir aposentadoria e conforto amanhã. Belo argumento. Mas nem tudo que é belo enche a barriga. Do que adianta tirar parte dos alimentos do trabalhador hoje, para armazená-lo para o amanhã. É sacrificar a necessidade certa de alimentos hoje, para se arriscar num futuro incerto[17]. O empregado precisa da totalidade de seu salário e não apenas parte dele. O Salário representa a necessidade imediata e quem trabalha como empregado, que somente o faz por razão desta necessidade, tendo a sua sobrevivência, como objetivo maior desta atividade.   

Ressoa como inconstitucional e anti-sistemática a diminuição da quantia a ser paga ao empregado como salário, em razão da cobrança de contribuição retirada dele, através de descontos em seu salário. Uma reflexão sobre a questão merece ser feita e atualizada a interpretação e a aplicação das normas relativas ao salário. De nada adianta, de um lado, falar-se como “papagaio” ou escrever em leis, como políticos, que o salário é irredutível, mas, de outro, inserir a possibilidade de desconto do salário, o que, inegavelmente, implica em diminuição do quantum a ser recebido.

 

8.1.4. O salário como fator de inclusão social

Não se pode ter dúvida de que o salário implica em fator de inclusão social do trabalhador empregado. Esta inclusão social é um dos objetivos do trabalhador empregado. Como se afirmou acima, ninguém trabalha por mero diletantismo. Quem trabalha, o faz por necessidade de ter salário e, às vezes, as mais prementes necessidades. A bipolarização “trabalho e salário” é que faz com que a pessoa se sujeita a emprestar, a sua força trabalho para o empregador. Toda pessoa que se sujeita ao trabalho subordinado (característica do emprego), somente o faz por necessidade de sobrevivência e também objetiva a inclusão social.

A inclusão social pode ser considerada como o acolhimento social, em que o ser humano passa a ter acesso às utilidades da mesma forma que as demais pessoas têm. Enquanto incluída, a pessoa tem acesso às utilidades gerais destinadas à sociedade como um todo. Excluída é aquela pessoa que não tem acesso às utilidades mínimas para a sua sobrevivência ou convivência no meio social. Nesta última situação, encontra-se a pessoa desempregada precisando de salário e aquela que mesmo empregada, tem o seu salário reduzido com descontos, ainda que legais, mas inconstitucionais, ou injustos por contrariar a natureza[18].    

Quem não tem emprego, ou quem o tem, mas não recebe o valor do salário contrato, padece da exclusão social, porque afastado do acesso às utilidades vitais, necessárias e disponíveis aos demais seres humanos. Sem emprego, o ser humano se sente como um peixe fora d’água. Sente-se fora do contexto social, surge a baixa estima e, não raramente, a depressão. Sem o salário, sente-se impossibilitado de acessar às utilidades que os demais membros da sociedade. Por isto é que o constituinte e também o legislador infraconstitucional têm se preocupado com a proteção do salário.

Modernamente se pensa em proteger o salário contra as investidas de estranhos, como credores do próprio trabalhador, credores do empregador e, até mesmo credor tributário, garantindo ao empregado a prioridade em receber o seu salário, em caso de eventual concurso de credores, em processo de falência ou mesmo de execução de quem quer que seja. Não permite a penhora e nem bloqueio de conta-salário, para pagamento de dívidas, ressalvada somente a oriunda de pensão alimentícia. Em concurso de credores, o salário goza de prioridade sobre qualquer outro crédito, inclusive o crédito tributário (art. 186 do CTN).

 

9. Conclusões

Expostas estas premissas, pode-se extrair algumas conclusões:

1. O Direito evolui e as normas jurídicas também devem evoluir para acompanhar a evolução do direito. O direito existe para controlar o comportamento social, dirigir e proteger as pessoas de determinada sociedade; a Lei existe para expressar o direito tal qual ele se apresenta e não para contrariá-lo.

2. O emprego e o salário são elementos que estarão sempre juntos, visto não se poder falar em emprego sem salário.

3. O salário é um dos elementos necessários à caracterização do emprego, Mas há de ser um salário justo e protegido de qualquer invasão que implique em diminuição para descontos, devendo o empregado receber o valor pactuado, pois, o salário é o objetivo maior de todo e qualquer trabalhador.

4. O salário por ser meio de subsistência do empregado, deve ser prioritário e ter prioridade sobre quaisquer outros créditos, devendo o empregado receber o seu salário em primeiro lugar e livre qualquer concorrência.

5. Existe grave contradição do sistema, quando, ao mesmo tempo, atribui prioridade máxima para recebimento do crédito trabalhista e, ao mesmo tempo admite, que sobre o salário recaiam descontos de Impostos, contribuições etc. Ora, se o crédito trabalhista goza de preferência, como explicar a antecipação sobre ele de descontos de impostos e contribuições?

6. Em relação ao imposto de renda, como se explicar a garantia pela preferência do crédito trabalhista sobre todo e qualquer crédito tributário dado uma Lei Complementar (art. 186, do CTN) e, ao mesmo tempo, a legislação ordinária admitir e, até mesmo, impor o desconto de adiantamento de imposto de renda na fonte, cuja operação é feita por ficção legal, pois,  neste momento, nem mesmo se sabe se é mesmo devido ou não o tributo. A contradição do sistema é perceptível, pois se o crédito trabalhista não pode subordinar a qualquer crédito tributário constituído, como impor desconto de tributo ficto, quando não há nem mesmo constituição de crédito algum.

7. Ainda, se nem mesmo, o crédito tributário constituído pode se sobrepor ao crédito trabalhista, inexplicável se apresenta a sobreposição e o desconto de contribuições, seja a previdenciária, a sindical ou a confederativa. Só a primeira tem a natureza de tributo, sendo que as demais nem mesmo natureza tributária têm.

8. Hoje, mais do que nunca, exige-se uma leitura dos direitos humanos fundamentais, para que se afastem estas contradições e, seja reconhecida a verdadeira natureza alimentícia do salário, colocando-o no lugar que ele sempre mereceu e dando a ele, de forma efetiva, a preferência sobre quaisquer outros créditos, sem desconto algum a título de imposto ou contribuições.

 

Referências bibliográficas

ACKERMAN, Mario. E. El trabajo, los trabajadores y el derecho del trabalho. Brasília-DF. Revista do Superior Tribunal do Trabalho, v. 73, nº 3, julho/setembro, 2007.

ASSIS, Araken. Concurso Especial de Credores no CPC. São Paulo: RT, 2003.

AZEVEDO, Marcos de. Direitos Humanos Fundamentais – Sua efetivação por intermédio das tutelas jurisdicionais. São Paulo: Editora Meio Jurídico, 2006.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. São Paulo: LTR, 3ª ed. 2007.

BUENO MAGNO. Octávio. Direito Individual do Trabalho, v. II. São Paulo: LTR, 1993.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2ª ed. 2005.

DELGADO. Maurício Godinho. Princípios Constitucionais do Trabalho. Porto Alegre-RS. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, v. 8, pp. 36:74, setembro-outubro, 2005.

________ Direito do Trabalho e Inclusão Social: O Desafio Brasileiro. Porto Alegre-RS. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, v. 15, pp. 05:27, novembro-dezembro, 2006.  

DOTTI, René Ariel. Declaração Universal dos Direitos do Homem. Curitiba: J.M. Editora, 2ª ed. 1999.

ERCOLE FILHO, Roggi Attilio. A tutela Constitucional dos Direitos dos Trabalhadores como instrumento do bem-estar. in Direitos dos Trabalhadores & Direitos Fundamentais. Coord. Roland Hassan, Curitiba Juruá, 2003.

FERRARI, Irany. Da proteção ao salário. In Curso de Direito Constitucional do Trabalho. Vários autores: coordenação de ROMITA, Arion Sayon. São Paulo: LTR, 1991.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 8ª ed. 2006.

FIALHO, Jussara Farias. Conflito entre Direitos Fundamentais do Empregado e Interesses Econômicos. in Direitos dos Trabalhadores & Direitos Fundamentais. Coord. Roland Hassan, Curitiba Juruá, 2003.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007.

KELSEN. Hans. La paz por médio del Derecho. Trad. Luiz Echávarri. Buenos Aires, 2003.

LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. São Paulo: LTR, 4ª ed. 1992.

MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getulio Vargas, 1978.

MARTINS JUNIOR, Luiz A. B. Martins. Direito do Trabalho – um paradigma atual. in Direito dos Trabalhadores & Direitos Fundamentais. Coord. HASSAN, Roland, Curitiba: Juruá, 2003

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 21ª ed. 2005.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 7ª ed. 2006.

________, Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 6ª ed. 2006.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 33ª ed. 2007.

ROCHA, Osires. Salário. In Enciclopédia saraiva de Direito, v. 66. São Paulo: Saraiva, 1981.

RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro. São Paulo: LTR, 6ª ed. 1978.

SANTOS, Adriana Timoteo dos. O principio da Proporcionalidade e a Flexibilização das Normas Trabalhistas. in Direitos dos Trabalhadores & Direitos Fundamentais. Coord. Roland Hassan, Curitiba Juruá, 2003

SOUZA, Gelson Amaro de. Direito Humanos e Processo Civil.  Argumenta - Revista Jurídica, v. 5, pp. 8:44, ano 2005. ISSN 1676-2800.

________ Permissão Administrativa – Transporte Urbano – Caixa Única – Câmara de Compensação Tarifária - Parecer. Revista Forense, v. 302, pp. 98:103. Rio de Janeiro: Forense, Abril/junho, 1988;

________ Concessão e Permissão de Transporte Urbano – parecer.  Revista de Direito Público, v. 84, pp. 111:117. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 1987.


[1] A Declaração Universal dos Direitos do Homem, assim dispõe: “Artigo XXIII. 3. Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social”.

[2] A Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma: “Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis”.

[3] Refiro-me aos entes públicos que não são empregadores, mas abocanham parte substancial do salário do empregado. Como se dá com a previdência social e o imposto de renda e os entes particulares como sindicatos, confederações etc. Estas parcelas retiradas do salário do empregado representam diminuição no quantum a ser recebido e, diminuição na condição de vida do empregado. Como o salário tem natureza alimentar, implica em diminuição dos alimentos do trabalhador.

[4] Por contradição do sistema, existem outras normas esparsas que impõem ao empregador a obrigação de descontar do salário do empregado certas quantias a favor de terceiros, como previdência, I. R, contribuições etc. São contradições do sistema, que ao mesmo tempo proíbem descontos (art. 462, da CLT) e por outras normas os obrigam.   

[5] As normas esparsas que autorizam descontos no salário e, com isso, a diminuição do quantum a ser efetivamente recebido pelo empregado, ferem e contrariam a garantia constitucional da irredutibilidade do salário, por que indiretamente estão provocando a diminuição do valor a ser recebido pelo empregado, que deixa de ser aquele contratado pelo patrão. São as anomalias e as contradições do sistema. 

[6] A Constituição anterior não tinha redação similar. Apenas o § 28 do artigo 153, tratava do assunto e mesmo assim, apenas previa a impossibilidade de dissolução da sociedade pelas autoridades. Em parecer de nova lavra na vigência da Carta revogada, sugerimos que a interpretação a ser dada ao texto, haveria de ser no sentido de garantir a liberdade de associação e não a obrigatoriedade. Essa nossa sugestão parece ter sido conhecida e acolhida, pois, apareceu de forma expressa na CF/88, art. 5º, inciso XX. Confira: SOUZA, Gelson Amaro de. Permissão Administrativa – Transporte Urbano – Caixa Única – Câmara de Compensação Tarifária - Parecer. Revista Forense, v. 302, pp. 98:103, especialmente p. 102. Rio de Janeiro: Forense, Abril/junho, 1988; Concessão e Permissão de Transporte Urbano – parecer.  Revista de Direito Público, v. 84, pp. 111:117, especialmente nº 12, p. 116. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 1987.

[7] “Na verdade o que estamos tentando demonstrar é que, na época em que foram criadas as normas trabalhistas brasileiras, elas realmente representavam um avanço; podendo ser consideradas modernas e eficientes, mas daqueles dias até hoje o panorama econômico mudou e as necessidades dos trabalhadores também, só que se manteve a legislação, que não acompanhou a evolução econômica e tecnológica que ocorreu. A manutenção da mesma legislação representa um retrocesso jurídico e cultural, isto sem se falar nos problemas sociais decorrentes de tal conservadorismo”. FIALHO, Jussara Farias. Conflito entre Direitos Fundamentais do Empregado e Interesses Econômicos. in Direitos dos Trabalhadores & Direitos Fundamentais. Coord. Roland Hassan. Curitiba Juruá, 2003.

[8] A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1.948, já dispunha: “2. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação”. A CLT é anterior, até mesmo, desta Declaração.

[9] O Enunciado 342 da Súmula do TST, afirma não ferir a norma do art. 462 da CLT, os descontos autorizados por escrito pelo empregado, o que é muito diferente daqueles outros descontados à revelia da anuência do empregado. Quando o empregado autoriza o desconto ele está reconhecendo a dívida e a partir daí deixa de ser desconto simples, passa a ser compensação que não causa diminuição no salário.

[10] O artigo 649, IV, do CPC em sua redação originária ressalvava o pagamento de pensão alimentícia. Após a Lei 11.382/2006, desapareceu essa ressalva. Antes dizia: “IV – os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de pensões alimentícias”. Agora o inciso IV do art. 649 não tem mais essa ressalva. Mas, em razão da natureza alimentar da pensão, imagina-se que deva prevalecer a ressalva, mesmo não sendo mais expressa. Se o valor da pensão alimentícia pode incidir diretamente no salário, com a mesma razão pode este ser objeto de penhora para pagamento daquela.

[11] O crédito tributário surge com o lançamento. Antes do lançamento não há crédito tributário. Assim expressa o CTN. “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Como se vê da redação do art. 142 do CTN, o crédito tributário somente passa a existir depois verificado o fato e apurado o quantum a ser pago. Depois destas operações, nasce o crédito tributário que não pode ser recair sobre o salário (art. 186 do CTN e 649, IV, do CPC). Todavia, contraditoriamente, o sistema alberga normas infraconstitucionais permitindo desconto no salário antes da apuração e nascimento de qualquer crédito, como se dá nos casos de imposto de renda, contribuições etc. Trata-se de incidência sobre o salário antes de qualquer crédito, quando nem mesmo o crédito constituído poderia incidir.

[12] O professor ANDRÉ FRANCO MONTORO, notabilizou a expressão “salário não é renda”, porque em seus bem elaborados discursos, se insurgia contra a incidência do imposto de renda sobre o salário e assim se expressava de forma clara: “salário não é renda”.

[13] CLT. “Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativas ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos”.

[14] Contrariamente se posicionou o Egrégio Supremo Tribunal Federal: “A recepção pela ordem constitucional vigente da contribuição sindical compulsória, prevista no art. 578 CLT e exigível de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato, resulta do art. 8º, IV in fine, da Constituição”. STF – 1ª T. RE. 180.745-8/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24-3-1998.  DJU, I de 8-5-1998, p. 14, RTJ 147/868. Todavia, o mesmo Excelso Pretório em sua Súmula, no enunciado 666 dispôs: “A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigida dos filiados ao sindicato respectivo”. A norma do art. 8º, IV, da CF, parece que deve ser interpretada de acordo com o sistema instituído que é o da liberdade de associação e sindicalização, no sentido que, havendo assentimento por parte do trabalhador (contrato, manifestação livre da vontade etc), fica autorizado o desconto da contribuição na folha de pagamento. Não havendo essa autorização pelo empregado, não se poderá descontar contribuição alguma. A questão é de pura lógica: se o empregado não é obrigado a se filiar, não poderá ser obrigado a pagar. Do contrário seria o mesmo que obrigar o consumidor a pagar por uma compra, mesmo se não a fez.  

[15] CF – “Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observando o seguinte: V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”. Diante dessa faculdade concedida pela Constituição Federal, parece-me inconstitucional toda e qualquer norma infraconstitucional que imponha ao empregador obrigatoriedade de descontos nos salários do empregado, porque essa obrigatoriedade de desconto, implica indiretamente em obrigatoriedade de associação, contrariando assim, a Constituição Federal. Cabe ao empregado, quando assim o quiser, filiar-se ao sindicato e ele mesmo (empregado) levar espontaneamente a sua contribuição.

[16] “Art. 8º. III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

[17] Muitos morrem antes de completarem o tempo para aposentadoria e desta não necessita. Mesmos para aqueles que alcancem aposentadoria, não é justo tirar-lhes parte dos alimentos hoje, levá-los ao sacrifício hoje, na esperança de um afago amanhã. É muito comum a expressão popular que o trabalhador, trabalha de dia para comer de noite. Imaginem o empregado trabalhando hoje para se alimentar muito tempo depois?  Se ele não sobrevier, estes alimentos vão para quem?

[18] “Deve-se a Grócio a laicização do direito natural. O Jurista holandês, entende decorrem da natureza humana determinados direitos. Estes, portanto, não são criados, muito menos outorgados pelo legislador. Tais direitos são identificados pela “reta razão”que a eles chega, avaliando a “conveniência ou a inconveniência”dos mesmos em face da natureza razoável e sociável do ser humano”. Citado por FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. p. 10. São Paulo: Saraiva, 8ª ed. 2006.


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