Artigos acadêmicos de Direito

 

 

 

Tutela Jurídica e a Deformalização do Processo
Gelson Amaro de Souza

 

Sumário:

1. Introdução
2. Conceito
3. Espécie de tutela jurídica
3.1. Tutela do processo
3.2. Tutela Jurisdicional
3.3. Tutela do direito
4. Tutela cognitiva.
4.1. Tutela jurisdicional completa
4.1.1. Declaratória
4.1.2. Constitutiva
4.1.3. Condenatória
4.2. Tutela jurisdicional incompleta
4.2.1. Tutela condenatória
5. Tutela cautelar
5.2.. Tutela completa
5..2. Tutela cautelar incompleta
6. Tutela executória
6.1. Tutela completa
6.2. Tutela incompleta
7. Tutela Inibitória
7.1. Objeto da tutela inibitória
7.2. Tutela Inibitória - dano e ilícito
7.3. Tutela Inibitória e punição
7.4. Objetivo da tutela inibitória
7.5. Autonomia da tutela inibitória
7.6. Definitividade da ação inibitória
7.7. Ações efetivas
7.8. Tutela inibitória e tutela cautelar

 

1. Introdução

A tutela jurídica é o gênero da qual se extrai as demais espécie de tutela, como a do processo, a da jurisdição e a do direito. A tutela do processo que se liga às formalidades procedimentais visa pura e simplesmente tutelar o procedimento (processo) através do rígido regime das formalidades.

A tutela jurisdicional já está ligada à atuação da jurisdição e guarda séria relação ao julgamento de mérito. Assim é que MARINONI[1], afirma que tanto a sentença de procedência como a de improcedência presta a tutela jurisdicional, não importando se concede ou não do direito pretendido pela parte.

A tutela do direito a par de ser uma tutela jurídica que poderá ser prestada pelo Judiciário, ela também pode ser obtida extrajudicialmente, como já ensinava CHIOVENDA[2]. A tutela do direito pode se dar pela via jurisdicional ou pela via extrajudicial e, está ligada à realização do direito. Melhor acontece quando se da a tutela do direito em que este é protegido e realizado sem a necessidade da via jurisdicional. O processo jamais foi um bem, aprioristicamente. É um mal necessário e, que somente, existe porque nem sempre o direito que deveria ser tutelado extrajudicialmente, não o é. Quando se dá a tutela do direito extrajudicialmente, desnecessária se torna a tutela jurisdicional.

 

2. Conceito

A tutela jurídica recebe esse nome por se cuidar de proteger direitos que tanto pode ser de natureza material, como de natureza processual. Quando se fala em tutela jurídica, vem à tona a possibilidade dela aparecer nas três modalidades acima mencionadas, tais como, a tutela do procedimento, a tutela jurisdicional e a tutela do direito, propriamente dito.

Como foi mencionada, a expressão tutela tem sentido de proteger e quando se liga ao procedimento teremos a tutela procedimental ou tutela do processo; quando se liga à postulação e juízo se diz tutela jurisdicional, sempre que ultrapassadas as questões puramente processuais, o juiz passa a julgar o pedido. Ocorre a tutela jurisdicional sempre que o juiz aprecia o pedido, seja pela procedência ou pela improcedência. Já por fim, a tutela do direito se dá quando o direito é efetivamente protegido ou devidamente realizado[3].

 

3. Espécies de tutela jurídica

A tutela jurídica se apresenta nas mais variadas formas e pode se ligar apenas à proteger o processo, apenas a uma prestação jurisdicional independentemente de que será o vencedor ou ainda em tutela do direito, quando este dor efetivamente protegido ou realizado.   

 

3.1. Tutela do processo

Sempre houve uma grande preocupação com a tutela do processo por amor à forma. No entanto, enquanto se prestigia a forma, desprestigia-se o direito que é o fim em si mesmo.

O processo civil ainda sofre a influência de uma herança do processo romano, que era extremado em suas formalidades. Todavia, precisamos dar conta de que as épocas são outras. A sociedade evoluiu e com ela evoluíram os mais diversos seguimentos sociais e, entre estes, o direito.

Hoje mais do que nunca, há necessidade de se privilegiar o direito quando colocado em confronto com a forma. Sabe-se que a forma e as formalidades foram criadas para tutelarem o processo. Mas também se sabe que o processo é o meio e não fim. A lógica aponta que não se deve prestigiar o meio (processo) em detrimento do fim (direito).

A teoria da nulidade que está reclamando por uma releitura, porque não mais atende ao interesse maior da sociedade que é atingir o quanto antes a tutela do direito. A começar com a idéia obsoleta e vetusta de nulidade do processo.

O processo é uma abstração sem forma e sem substância palpável; não tem cor, não tem peso e não pode conter vício. Por isso, não pode ser atingido por qualquer nulidade.

Eventual vício dos atos atinge o procedimento, mas jamais, o processo em si mesmo ou como já restou exposto alhures, todo processo é legal, o que pode ser ilegal é o procedimento[4].

O Código de Processo Civil, apesar de fazer referência à nulidade do processo (art. 246), é de se notar que não é o processo atingido por qualquer nulidade. A nulidade somente atinge o procedimento (arts. 249 e 250, do CPC). Somente os atos do procedimento podem ser nulos e não o processo (art. 249, do CPC).

Tanto é assim, que o juiz ao declarar nulo o procedimento ele declarará quais os atos que serão atingidos pela nulidade, aproveitando-se o processo até então (art. 249, do CPC). Fosse o processo anulado, ele desapareceria por completo e não poderia ser reaproveitado.

As formalidades procedimentais visam tutelar o processo (mais propriamente, o procedimento), mas não se preocupa com o direito em si mesmo. Como foi exposto em outra oportunidade, o “que importa hoje é a satisfação do direito e não mais a satisfação do processo”. [5]     

 

3.2. Tutela Jurisdicional

A tutela jurisdicional é proteção que o Estado procura dar ao interessado portador de uma pretensão. Portanto, surge como necessária a separação entre direito e pretensão. A pretensão não corresponde ao direito, visto que nem todo aquele que tem pretensão tem direito. Já ensinou PONTES DE MIRANDA[6], que tanto aquele que tem pretensão de direito material, bem como aquele que está obrigado tem direito de ir ao judiciário para buscar uma tutela jurisdicional.

Esta modalidade de tutela representa o ato do Juiz em apreciar o pedido e julgar o mérito da causa, seja a favor de qualquer das partes. Com razão observa ORTIZ[7], que as condições da ação atuam como condicionante ao julgamento do mérito, sendo que a ausência de qualquer delas impede a prestação da tutela jurisdicional. No mesmo sentido proclama MARINONI[8], que se o autor exerce o direito de ação para obter a tutela jurisdicional do direito, mesmo que a sentença não reconheça a pretensão de direito material, ainda assim, presta a tutela jurisdicional, respondendo ao direito de ação.

No dizer de MARINONI[9], o procedimento, além de conferir oportunidade à adequada participação das partes e a possibilidade de controle da atuação pelo juiz, visando proteção ao direito material, devendo dar ensejo à efetiva tutela dos direitos. Nota-se a preocupação com a efetivação do direito e não mais com a simples efetivação do processo, este como meio, para se chegar ao fim que é a entrega efetiva do direito a quem o efetivamente o tem.

Para a sociedade moderna o que importa é o acesso ao direito e a consecução da ordem jurídica justa e, não só, o acesso ao judiciário. Para o jurisdicionado, de nada adianta ter acesso ao judiciário e ao processo, se ao final, contudo, não se alcançar o direito, objetivo maior. Não interessa uma simples decisão judicial favorável, se o direito mesmo, não for alcançado. Também decisão favorável tardia e sem aptidão para efetivar o direito, já não interessa mais a ninguém. O que interessa é a efetivação do direito (fim) e não só a efetivação do processo (meio) e nem a pura prestação jurisdicional em simples tutela cognitiva. Dizer o direito deixou de ser importante, o que mais importa é realização e não o simples reconhecer.

 

3.3. Tutela do direito

A tutela do direito difere das demais tutelas mencionada. Desta forma não se pode confundir a tutela do processo e a tutela jurisdicional que são meios, com a tutela do direito que é o fim. Até mesmo YARSHELL[10] que chegou a manifestar pela equivalência dos termos “tutela jurisdicional” e “tutela de direitos”, em outro ponto[11], parece admitir a distinção entre uma e outra ao afirmar que a tutela jurisdicional, embora se traduza em termos claros, merece alguma reflexão, dada a associação a que induz com a idéia de tutela de direitos. Possível notar-se que ao admitir a associação das duas figuras, está admitindo a diferença entre uma e outra. Até porque, a mesma coisa não pode se associar consigo mesmo. A associação sempre há de se dar entre entes diferentes. Pode se ver que nos casos em que a tutela jurisdicional (julgamento de mérito) seja contra o autor, fica afastada qualquer hipótese de tutela de direito, que pelo julgamento demonstrou não existir ao autor, muito embora, mesmo assim, a tutela jurisdicional foi prestada.

O direito fundamental à tutela jurisdicional se efetiva pelo simples agir em juízo em busca da tutela jurisdicional que efetiva pela apreciação do mérito da causa, seja a favor ou contra o autor. Todavia, com o observa MARINONI[12], a prestação jurisdicional ainda que reconheça o direito do autor, ainda está longe de corresponder a uma efetiva tutela de direito material.

A tutela jurisdicional deverá ser prestada de acordo com o pedido (art. 460 do CPC), mas a tutela do direito pode ser aquém do pedido. Ao julgar o pedido da parte, o juiz poderá atendê-lo em toda sua extensão, bem como, poderá atendê-lo apenas parcialmente, o que implica em tutela do direito menor do que foi pedido. O juiz pode conceder menos direito do que o autor pediu, somente não pode julgar menos do que se pediu. O principio da congruência somente se aplica na relação pedido e sentença, mas não na relação julgamento em concessão.

A tutela jurisdicional por si só, pode não atender a pretensão do autor que visa a realização de um direito que exige atuação além de uma simples prestação jurisdicional. A mera acessibilidade aos órgãos judiciais e a mera definição de que tem direito e quem não o tem, não o suficiente em todos os casos. Observa SPADONI[13] que o direito de ação reconhecido constitucionalmente, não ser considerado como a possibilidade de acesso ao judiciário, mas deve ser visto como garantia constitucional a uma atividade jurisdicional plena, adequada e eficaz à tutela do direito. Para esse autor a tutela a ser concedida deve ser ampla e aproximar o máximo possível daquele resultado que seria obtido caso o direito fosse respeitado ou cumprimento espontaneamente[14].

 

4. Tutela cognitiva

A tutela de conhecimento é a mais ampla e pode ser encontrada entre as figuras da tutela completa e da tutela incompleta. Na primeira hipótese encontra-se aquela tutela jurisdicional que por si só já é o suficiente para satisfazer o interessado. A tutela incompleta é aquela que exige outra modalidade a seguir para que o interesse da parte efetivamente atendido.

 

4.1. Tutela jurisdicional completa

Entre as modalidades de tutela jurisdicional completa, encontramos as mais comuns que são a tutela declaratória e constitutiva, que de regra encerram o processo, sem necessidade providência jurisdicional posterior. Todavia, excepcionalmente poderá se encontrar nesta espécie a sentença condenatória, quando não for possível ou desnecessária outra atividade jurisdicional para o cumprimento do julgado.            

 

4.1.1. Declaratória

Alerta MARINONI[15], que tanto a sentença declaratória, bem como a constitutiva, podem ser consideradas suficientes por si mesmas. Considera que a simples prolação da sentença, nessas modalidades, bastante para que se considere a prestação jurisdicional integral.

A sentença declaratória pura é sem qualquer sombra de dúvida uma das formas de tutela jurisdicional completa, quando julga o mérito. É completa por que não precisa de nenhum outro ato ou procedimento para a efetivação da tutela da pretensão pedida pelo autor. Seja caso de procedência ou de improcedência, a tutela é exauriente da pretensão do autor não comportando ou não exigindo outro procedimento jurisdicional posteriormente.

 

4.1.2. Constitutiva

           Seguindo os passos da sentença declaratória, a sentença constitutiva também dispensa procedimento judicial posterior, podendo assim, ser classificada como tutela completa. A sentença constitutiva não exige nova atuação do judiciário, o que a caracteriza como tutela completa, porque o direito da parte fica satisfeito somente com a constituição ou a desconstituição pretendida. Não se exige fase procedimental executiva.

 

4.1.3. Condenatória

A sentença condenatória é a que mais tem preocupado a doutrina, principalmente depois de uma brilhante exposição apresentada por BAPTISTA DA SILVA[16] no Primeiro Congresso Internacional de Direito Processual Civil realizado em Brasília no ano de 1995, quando afirmou tratar-se providência inócua, porque a simples condenação não implica na realização do direito, que estaria a reclamar por outro processo para a sua efetivação que era o processo de execução.

Esse pensamento foi ganhando raízes e não faltaram aqueles que criticavam a definição de sentença constante do artigo 162, § 1º do CPC, não poupando argumentos visando a sua modificação, o que veio acontecer com a reforma tópica realizada pela Lei 11.232/2005.

Pela nova redação do artigo 162, § 1º do CPC, desapareceu a expressão “ato que extingue o processo”, o que fez com que a grande maioria da doutrina entendesse que a sentença não é mais o ato que extingue o processo[17].

Pensamos que tal avaliação fora feita de forma apressada e que a sentença continua sendo o ato que extingue o processo da mesma forma como acontecia antes da Lei 11.232/2005. O que pensamos é que esta Lei veio para simplificar o procedimento executivo (cumprimento de sentença), dispensando a instauração de outro processo[18] que antes era o de execução de sentença, passando essa execução (cumprimento) ser realizada por simples procedimento[19] executivo e não mais por processo de execução. O que se afastou foi a necessidade de novo processo de execução, mas isso não implica dizer que o processo de conhecimento continua mesmo após a sentença com trânsito em julgado.

Todavia, impõe-se notar que nem toda sentença proferida processo de conhecimento condenatório, vai exigir processo ou procedimento de execução posteriormente. Existem sentenças condenatórias que não comportam processo ou procedimento de execução, sendo a própria sentença auto-suficiente ou auto-satisfativa, de tutela completa[20].

Ainda que se quisesse sustentar que a sentença condenatória não extingue o processo de conhecimento, ao menos no caso de condenação do devedor a emitir declaração de vontade, como previsto no artigo 466-A do CPC, haverá de reconhecer que nesta hipótese, a sentença extingue o processo, pela simples razão de que nenhuma outra providência executiva ser cabível, visto que a sentença por si mesmo produz todos os efeitos necessários.

O mesmo se pode dizer, quando se tratar de sentença proferida em processo de natureza condenatório, mas que a sentença seja de improcedência. Mesmo que o autor busque a tutela condenatória, mas, se a sentença dá pela improcedência do pedido, a tutela jurisdicional foi prestada e, necessariamente, a sentença está pondo fim ao processo, porque nada resta a executar, porque sentença de improcedência não se executa[21].     

 

4.2. Tutela jurisdicional incompleta

Diferentemente da tutela jurisdicional completa que não exige outra providência jurisdicional, a incompleta não auto-suficiente e exige atividade jurisdicional ulterior para a efetivação do direito. O exemplo mais comum desta modalidade é a sentença condenatória, que de regra, exige atividade jurisdicional posterior para concretizar o direito do interessa. Essa sentença é uma tutela de definição, serve como indicativo de direito, mas não serve para a sua realização. Somente providências ulteriores é que podem chegar à realização do direito.

 

4.2.1. Tutela condenatória

Talvez a maior responsável pela modificação da redação do art. 162, § 1º do CPC, tenha sido a sentença condenatória que, de regra[22], exige processo ou procedimento posterior para impor o cumprimento (execução) da sentença. A sentença condenatória quando condena ao pagamento de quantia ou entrega de coisa, obrigação de fazer ou não fazer, apenas define o direito, isto é, quem tem razão quem não a tem. Mas, para por aí, caracterizando uma tutela incompleta. Somente em procedimento executivo (cumprimento de sentença) é que o vencido é forçado ao cumprimento da obrigação. Neste caso, tem-se que a tutela jurisdicional foi incompleta, pois, a sentença reclama por providências jurisdicionais posteriores.

Em se tratando de sentença penal condenatória para ser executada no cível há necessidade de processo de execução e não simples procedimento de cumprimento; No caso de sentença arbitral, exige processo de execução; O mesmo se dá para o caso de sentença condenatória estrangeira; Ainda para a execução singular de sentença condenatória coletiva pelo particular que sofrera prejuízo, há necessidade de processo de liquidação e, depois processo de execução em separado.

 

5. Tutela cautelar

A tutela cautelar tanto quanto as outras espécies, também pode ser completa ou incompleta, dependendo de cada caso, levando-se em conta a necessidade de providência jurisdicional futura ou sua desnecessidade. A tutela cautelar quando por si só ela atende a pretensão da parte ela é completa, quando isso não acontece e exige novas providências jurisdicionais, ela será incompleta.

 

5.1. Tutela completa

Pode parecer estranha esta afirmação de que a tutela cautelar pode ser completa. Existe um preconceito contra o processo cautelar, alguns doutrinadores pregam, até mesmo, a sua desnecessidade. Trata-se de tutela, não só necessária, mas, em muitos casos auto-suficiente e completa, dispensando qualquer outra providência jurisdicional.

Para se saber se a tutela jurisdicional é completa ou não basta verificar se ela atende em toda a sua extensão a pretensão do autor colocada em juízo (pretensão e não o direito material). Nesta espécie de tutela cautelar completa pode-se lembrar dos casos da caução (art. 826 a 838, do CPC), busca e apreensão (art. 839 a 843), ação exibição (art. 844 a 845)  produção antecipada de provas (art. 846 a 851), a justificação (art. 861 a 866), protestos, notificações e interpelações (art. 867 a 873) e o protesto e a apreensão de títulos (art. 882 a 887, do CPC).

Nota-se que nestes exemplos o autor pretende de imediato apenas a medida cautelar, posterior e separadamente é que ele vai avaliar a necessidade de buscar outra tutela jurisdicional. Mas, se isso acontecer, essa outra medida será autônoma e independente da primeira, não descaracterizando a sua natureza e de tutela cautelar completa.

 

5.2. Tutela cautelar incompleta

A tutela cautelar incompleta é aquela que já se inicia anunciando a necessidade outra principal para atingir o objetivo final do interessado. Essa cautelar funciona como meio para que outra tutela atinja o fim colimado. Pode-se exemplificar com casos de arresto (art. 813 a 821, do CPC), seqüestro (art. 822 a 825), alimentos provisionais (arts. 852 a 854), da posse em nome do nascituro (art. 877 a 878) e atentado (art. 879 a 881).

Percebe-se que em todos estes exemplos citados, a tutela cautelar funciona como meio para atingir um fim que é o objeto do processo principal.

 

6. Tutela executória

A tutela executória é a que se apresenta com maior intensidade voltada à realização do direito. Por isso ela por essência uma tutela completa. Feita a execução ou realizado o cumprimento da sentença, em termos de tutela jurisdicional, nada mais restará a ser feito. Mesmo em caso de o credor não ter seu crédito realizado por inteiro, não se pode falar em tutela jurisdicional incompleta, pois, a que restou incompleta não foi a tutela jurisdicional, mas a tutela do direito. O direito, este pode receber a tutela por parte. 

 

6.1. Tutela executiva completa

Considerada a tutela jurisdicional mais completa, porque além da tutela jurisdicional executiva, em grande parte, atinge também a tutela do direito, quando o credor recebe todo o crédito a que tem direito. Através da tutela jurisdicional executiva com sucesso, chegar-se-á à tutela do direito que é o fim último visado pelo jurisdicionado.

 

6.2. Tutela executiva incompleta

Não nos foi possível detectar algum caso de tutela jurisdicional executiva incompleta, circunstância que se existisse levaria o interessado a buscar outra tutela jurisdicional complementar, o que parece não acontecer.

Todavia, parece-nos que, pode haver negativa da prestação jurisdicional, extinguindo-se o processo sem apreciação do mérito na forma do artigo 267 do CPC. Neste caso não há prestação jurisdicional.

Quando a execução é admitida pelo mérito, ainda que se torne impossível a realização do crédito por falta de bem para penhorar ou para efetuar a entrega, a tutela jurisdicional e completa, sendo prejudicada a tutela do direito de crédito.

 

7. Tutela inibitória

A tutela inibitória corresponde àquela que atua antes da ocorrência do ilícito ou do prejuízo. Atuar no sentido de impedir que o dano seja consumado. Parte-se da idéia de que é mais fácil evitar do que mais tarde remediar.

Afirma MARINONI[23] que a tutela inibitória tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e não uma tutela dirigida à posterior reparação do dano. A tutela reparatória que se apresenta depois e, às vezes, muito tempo depois, em verdade não repara por inteiro o prejuízo causado.

Difere a tutela inibitória da ressarcitória, pela simples razão de que esta corre atrás do prejuízo e, aquela se antecipa e impede o ilícito capaz de gerar prejuízo. É exatamente esta antecipação ao prejuízo que caracteriza a tutela inibitória como tutela preventiva[24].

A tutela ressarcitória se volta para o passado e tem característica substitutiva ou sub-rogatória; a tutela inibitória se volta para o futuro e não tem o caráter substitutivo, senão apenas impeditivo ou preventivo para evitar a ocorrência do ilícito.

Não se pode incidir no engano de pensar que a tutela inibitória tem natureza cautelar que visa proteger outro processo e não visa a realização do direito material que será pedido no processo principal. A tutela inibitória é postulada através de ação principal, que constitui ação de cognição exauriente e permanente[25]. Pode eventualmente ser concedida via cautelar ou tutela antecipada durante o curso da ação principal de inibição.

 

7.1. Objeto da tutela inibitória

O objeto da tutela inibitória será a prática, a repetição ou a continuação na prática de um ilícito. O que importa para a tutela inibitória é por fim ao comportamento ilícito que tanto pode ser ativo (atuação) ou passivo (omissão)[26].

 

7.2. Tutela inibitória – dano e ilícito

Segundo MARINONI[27], o dano não pode ser requisito para a tutela inibitória. O dano é requisito para a indenização, mas não para a prevenção. O dano é necessário para efeito de indenização, mas não para constituir o ilícito. O dano não é constitutivo do ilícito, podendo o ilícito caracterizar-se sem a figura do dano. No entanto quando do ilícito surge o dano, este será apenas efeito e componente.

Sustenta MARINONI[28] que a partir da separação entre o dano e o ilícito foi possível perceber a possibilidade de uma tutela preventiva desvinculada do dano, visando apenas impedir a prática de ato contrário ao direito.

Nessa linha sustenta-se que se fosse exigir a presença de dano para a tutela inibitória, haveria de se exigir também a presença do dolo ou da culpa, o que nesta modalidade de tutela dispensável, para qual basta o ilícito. O mesmo MARINONI[29] afirma que se alguém está prestes a praticar um ilícito, já cabível a ação inibitória, independentemente de culpa ou dolo.

 

7.3. Tutela inibitória e punição

A tutela inibitória, exatamente por ser impeditiva da prática do ilícito, não se presta a punir o agente. A relação inibitória com um ilícito já praticado não compromete a sua natureza, que é preventiva quanto àquela que visa evitar a prática de ato, mesmo que antes  algum ato ilícito já tenha sido praticado[30].  

 

7.4. Objetivos da tutela inibitória

a) Evitar a prática, o prosseguimento e a repetição de um ato ilícito.

Exemplos: 1) evitar que o contratado com exclusividade, preste serviço a outro concorrente. Como um artista contrato com  exclusividade por uma TV, anunciar participação em outra; 2) Evitar uso nocivo da propriedade; 3) Impedir rescisão de contrato de forma abusiva.

 

7.5. Autonomia da tutela inibitória

A ação em que busca a obtenção de tutela inibitória é autônoma e não depende de outra ação como acontece no processo cautelar. Na advertência de MARINONI[31], o artigo 461 do CPC, deve ser entendido como uma das fontes da tutela inibitória, sendo viável a obtenção desta tutela pela simples proposição de uma só ação, dispensando qualquer comparação à ação cautelar ou à ação execução.

No mesmo sentido aponta SPADONI[32], para quem, revela-se interessante a demonstração da autonomia da ação inibitória, para que se possam superar dúvidas e incertezas que gira em torno de sua natureza que pode dificultar a sua correta utilização e efetividade na proteção da pretensão do jurisdicionado.

 

7.6. Definitividade da ação inibitória

A ação inibitória, nada obstante, ser de caráter preventivo, nada tem a ver com a provisoriedade. É tutela de natureza definitiva[33].

 

7.7. Ações efetivas

Várias são as ações tipicamente preventivas que atendem bem ao contexto inibitório. Nestas, incluem-se o hábeas corpus preventivo, o mandado de segurança preventivo, o interdito proibitório, nunciação de obra nova, ação cominatória, obrigação de fazer e não fazer[34], ações coletivas etc.

 

7.8. Tutela inibitória e tutela cautelar

A tutela inibitória é uma espécie de tutela preventiva que não pode ser confundida com a tutela cautelar. Essa confusão às vezes aparece como observa MARINONI[35]. A ação inibitória nada tem a ver com a tutela cautelar[36].  No entanto, deve ficar bem claro que a tutela cautelar visar prevenir a eficácia do processo principal e a este há de ser sempre referida; a tutela inibitória visa prevenir atuação contrária ao direito e tem conotação de direito material. Para esta basta uma ação processual, recebendo a conotação de autonomia sem necessidade outra como se dá com a tutela cautelar.   


[1] MARINONI, Luiz Guilherme. “Ainda que a sentença seja de improcedência, é evidente que essa sentença lhe presta tutela jurisdicional, não importando se não concede a tutela do direito. A tutela jurisdicional é a resposta da jurisdição ao direito de participação em juízo das partes”. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. RDPC, v. 37, p. 536. Curitiba, Gênesis, julho/setembro, 2005.

[2] CHIOVENDA, Giuseppi. “Y esta declaración lógica de certeza como determinante de la tutela jurídica, seria el signo distintivo de lacto jurisdicional em general de las outra formas de tutela jurídica que puedem encontra-se fuera del processo”. La acción, p. 83.

[3] “O processo civil deve estar estruturado de modo a viabilizar a adequação da tutela dos direitos. Neste sentido, não cabe confundir o modelo processual (vale dizer, os procedimentos) com a tutela que por eles deve ser prestada”. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 32. São Paulo, 3ª ed. RT, 2003.

[4] Esta questão foi tratada com maior amplitude em “Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente, pp. 173:199”. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

[5] SOUZA, Gelson Amaro de. Tutela de urgência e definitividade do provimento judicial. in  Tendências do moderno Processo Civil Brasileiro – Aspectos individuais e coletivos das Tutelas preventivas e ressarcitórias. (Org) Lucio Delfino, Fernando Rossi, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão e Ana Paula Chiovitti, pp. 323, 347. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

[6] “Tanto o que tem a pretensão de direito material quanto o obrigado dispõem da pretensão à tutela jurídica”. PONTES DE MIRANDA; Tratado da ação rescisória, pp. Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed. 1996.

[7] “As condições da ação operam, portanto, especificamente no plano da prestação da tutela jurisdicional de mérito, condicionando-a, de modo que, ausentes quaisquer uma delas, inexistente o direito a esta espécie de tutela, inviabilizando a apreciação do pedido, com conseqüente extinção do processo sem julgamento de mérito”. ORTIZ, Mônica Martinelli. Âmbito da cognição das questões de ordem pública nos tribunais superiores e exigência de preqüestionamento. REPRO, V. 128, p. 177. São Paulo: RT, outubro de 2005.

[8] MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. RDPC, v. 37, p. 536. Curitiba. Gênesis, julho/setembro, 2005.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, p. 145. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

[10] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional, p. 29. São Paulo: Atlas, 1999.

[11] Idem, idem, p. 28.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. RDPC, v. 37, p. 542. Curitiba. Gênesis, julho/setembro, 2005.

[13] SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, p. 23.

[14] SPADONI, Joaquim Felipe. Idem, idem.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. “A sentença declaratória e a sentença constitutiva sempre foram consideradas sentenças suficientes em si. A mera prolação dessas sentenças é bastante para que a prestação jurisdicional seja integral”. Técnica processual e tutela dos direitos, p. 41. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2004.

[16] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Exposição feita no Primeiro Congresso Internacional de Direito Processual Civil, realizado em Brasília no ano de 2005.

[17] Em artigo intitulado “Sentença – em busca de uma nova definição”, em co-autoria com SOUZA FILHO, Gelson Amaro de, foi afirmado que a mudança da redação do art. 162, § 1º do CPC, por si só não teve o condão de mudar a essência e, que a sentença, a nosso ver continua sendo o ato que extingue o processo. Esse trabalho foi publicado  no Repertório IOB, v. III, nº 5, 2009. 1ª quinzena, março, 2009.

[18] Dispensa-se novo processo de execução para a sentença condenatória civil comum, pois ainda se exige tal processo para outros casos, como na condenação da fazenda pública, na condenação criminal para execução no civil, na sentença condenatória estrangeira, na sentença arbitral e em caso de execução individual de sentença condenatória coletiva. Essa matéria foi tratada com mais detalhes em nosso: “Efeitos da sentença que julga embargos à execução”. São Paulo: Editora MP, 2007.

[19] Não se pode confundir processo e procedimento. O processo de conhecimento condenatório pode encerrar-se e iniciar após, o procedimento executivo. Alias, alguns países, a execução de sentença é realizada por procedimento extrajudicial, através de Cartório de Notas. No Brasil também há procedimento (não processo) de execução extrajudicial em favor dos credores contra os devedores do SFH, através do famigerado Decreto 70, cujo vício (inconstitucionalidade) notável é o próprio credor dirigir o procedimento.

[20] CPC. “Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. Artigo acrescido pela Lei nº 11.232/2005.

[21] Na sentença de improcedência, o que se pode executar são verbas de sucumbência. Mas essa execução será em outro procedimento, porque no mesmo procedimento não se pode mudar a causa de pedir e o pedido após o saneamento do processo e nem mesmo as partes, após a citação, por imperiosa disposição proibitiva do art. 264 e parágrafo único, do CPC.

[22] Diz-se “de regra”, por que o artigo 466-A do CPC, não admite qualquer providência executiva posteriormente.

[23] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 36.

[24] Diz-se preventiva, mas não provisória. Apesar de preventiva a tutela inibitória, nada tem de provisória.

[25] “A tutela inibitória destina-se a impedir, de forma direta e principal, a violação do próprio direito material da parte. É providência judicial que veda, de forma definitiva, a prática de ato contrário aos deveres estabelecidos pela ordem jurídica, ou anda sua continuação ou repetição”. SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, p. 30.

[26] A omissão (negativa) do plano de saúde em fornecer guia de internação ou tratamento médico, pode ser solucionada com a tutela inibitória que impedirá o estado de inércia do plano de saúde, antes que o mal maior aconteça como o agravamento da doença ou, até mesmo, a situação de óbito.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 46.

[28] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 47.

[29] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 48.

[30] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 51.

[31] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 86.

[32] SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, p. 78. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[33] SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, p. 80.

[34] “Sendo a tutela inibitória uma espécie de ação que exige o cumprimento de uma obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, embora o faça de forma preventiva, diante de uma ameaça de futuro descumprimento, o seu fundamento normativo processual do respectivo provimento que acolhe, no plano infraconstitucional, encontra-se inquestionavelmente nos arts. 461 e 461-A do CPC”. SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, p. 45.

[35] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 69.

[36] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 81. “O direito à tutela e à ação inibitória, como demonstrado, não tem relação alguma com a necessidade de segurança de um direito que pode não ser efetivamente tutelado através de outra técnica de tutela”.

  


www.gelsonamaro.com // advgelson@yahoo.com.br

Incluir nos favoritos

Voltar para a página inicial

Entrar em contato