Artigos acadêmicos de Direito

 

 

 

Litigância de má-fé e o Direito de Defesa
Gelson Amaro de Souza

 

Resumo:
Neste breve ensaio pretende-se analisar a questão relacionada à litigância de má-fé, com vistas ao procedimento que se deve adotar para a apuração, debates e decisão da situação ensejadora da tipificação da litigância de má-fé. Há um reclamo dos profissionais, de que poucas vezes se reconhece e se condena alguém como litigante de má-fé. Se esta é uma percepção, outra não se pode esquecer: a de que o Código de Processo Civil, que tão bem soube tipificar a litigância de má-fé, não instituiu procedimento para a sua apuração, reconhecimento e condenação.

Palavras-chave:
Litigância de má-fé. Contraditório. Direito de defesa. Devido procedimento legal. 


Sumário:


Introdução
1. Conceito de litigância de má-fé
2. Ausência de procedimento legal
3. Reconhecimento e condenação por litigância de má-fé
3.1. Momento do reconhecimento e condenação
3.1.1. Início do processo
3.1.2. Durante o processo
3.1.3. Final do processo
3.2. Fundamentação necessária
4. Iniciativa
5. Condenação e o direito de defesa
5.1. Aplicação do princípio do devido processo legal
5.2. Direito à ampla defesa
5.3. Direito ao contraditório
Conclusão.
Bibliografia

 

Introdução

Neste breve ensaio, o que se visa é analisar qual o procedimento a ser adotado para a apuração, reconhecimento e condenação de alguém (parte ou terceiro interveniente), pela configuração da litigância de má-fé.

O legislador foi bastante cuidadoso ao tipificar as situações em que se configura a litigância de má-fé, sendo estas bastante claras e perfeitamente compreensíveis. Da mesma forma, cuidou de apontar as conseqüências deste comportamento, permitindo ao juiz condenar o litigante de má-fé. Todavia, não apontou qual o procedimento a ser adotado.

Não havendo o legislador indicado qual o procedimento a ser adotado, restou em aberto esta questão. O juiz não encontra parâmetros na lei processual para instaurar um procedimento, com a finalidade de apurar, reconhecer e condenar o litigante de má-fé. Daí resulta a trágica conseqüência de se pensar que se pode punir o litigante de má-fé sem procedimento próprio.

A Constituição Federal, sempre que refere à punição (aplicação de pena), qualquer que seja a sua natureza, penal, civil ou administrativa, exige procedimento formal, com ampla defesa, contraditório e, ainda, o que se chamou de devido processo legal, que como já me manifestado em outros locais[1], nada mais é do que o devido procedimento legal, tendo em vista que todo processo é legal, o que pode ser ilegal é procedimento, ou seja, a forma de conduzir o processo.

A não previsão de um procedimento próprio para a apuração da existência da situação caracterizadora da litigância de má-fé, tem levado alguns julgadores a condenar o suposto litigante de má-fé, sem apuração dos fatos em contraditório, com defesa do imputado e sem observância a nenhum procedimento legal. De regra, é a parte ou o terceiro interveniente surpreendido com a condenação, sem antes ter ao menos sido ouvido. Resta em aberto a seguinte pergunta: como ficam as garantias constitucionais, a do devido procedimento legal (art. 5º, LIV, da CF), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e ainda o princípio geral de direito, de que ninguém poderá ser condenado, sem antes ser ouvido?

 

1. Conceito de litigância de má-fé

A litigância de má-fé deve ser considerada como aquela atitude tomada por alguma das partes ou por terceiro interveniente (assistente, amicus curiae, etc), que se posiciona contrariamente ao que seria a boa-fé. A relação do artigo 17 do CPC é um excelente instrumental de referência, mas não exaustivo, senão apenas exemplificativo. Anota DOTTI DORIA[2] que a litigância de má-fé caracteriza-se pelo agir em desconformidade com o dever jurídico de lealdade processual.

A convivência entre seres humanos só poderá, pois, ser considerada bem constituída, fecunda e conforme a dignidade humana, quando fundada sobre a verdade, como adverte o Apóstolo: “Renunciais à mentira e falai a verdade cada um com o seu próximo”[3].

Para o eminente Professor THEODORO JUNIOR[4], o conceito de litigância de má-fé encontra-se assentado em nosso sistema normativo, sobre conceitos e noções genéricas e vagas, como sói acontecer com preceitos éticos em geral. Noções como ‘lealdade e boa-fé’, ‘resistência injustificada’, ‘procedimento temerário’ etc. não correspondem a normas precisas, mas regras principiológicas, que mais se apresentam como parâmetros, do que como comandos normativos.   

Também já se disse que o desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito processual, o que por si só já configura a litigância de má-fé, a merecer a aplicação de sanções processuais[5]. Também, da má-fé do litigante resulta o dever de ressarcir ou reparar[6] os danos causados à parte prejudicada, nos termos dispostos no artigo 16 do CPC. Assim é que THEODORO JUNIOR[7] reconhece que para esse atentado, o órgão judicial está autorizado, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável a multa até vinte por cento do valor da causa.

Em síntese, tudo que contrariar a boa-fé, é má-fé e, se isso se dá dentro do processo, caracteriza-se a litigância de má-fé, que deve ser punida. Enfim, qualquer comportamento da parte no sentido de dificultar ou retardar a aplicação da lei é litigância de má-fé[8].

 

2. Ausência de procedimento legal

O Código de Processo Civil houve por bem tipificar as condutas geradoras da litigância de má-fé (artigos 14 e 17, do CPC), e impôs condenação em multa e em ressarcimento ou reparação de danos, esquecendo-se, no entanto, de prescrever o procedimento a ser adotado para a apuração, reconhecimento da ocorrência de litigância de má-fé e condenação, seja em multa ou em ressarcimento dos danos.

Em razão da falta de procedimento próprio previsto em lei, abriu-se espaço para que na doutrina fosse considerado possível essa condenação nos mesmos autos do processo em que ocorreu a litigância de má-fé[9], sem a necessidade de processo ou procedimento em separado[10].

Certo é que o Código de Processo Civil não indicou qualquer procedimento específico a ser seguido para o caso de indícios de litigância de má-fé. Mas o artigo 271 do mesmo CPC aponta pela utilização de procedimento comum, quando não se dispuser de outro específico. O procedimento comum prevê forma de defesa e contraditório antes de proferir decreto condenatório, sob pena de nulidade.

Ancorado nos ensinamento de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, para quem contraditório é “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”, BATISTA LOPES[11], conclui: “Dessa sintética definição extraem-se os dois elementos que identificam o contraditório: informação obrigatória e possibilidade de reação”.

Diante do nosso sistema constitucional que assegura o devido procedimento legal[12], o contraditório e o direito de defesa, não se vê como afastar deste ensinamento. Em qualquer etapa do processo ou procedimento a parte precisa ser antes informada da imputação, com oportunidade de defesa, para, somente depois, o juiz decidir.

A falta de previsão de procedimento próprio para a aferição, conhecimento e julgamento da litigância de má-fé, não pode servir de desculpa para o julgamento, sem o respeito aos princípios constitucionais acima referidos[13].

Primeiramente, há de se dar conhecimento ao interessado de que o seu comportamento pode se enquadrar nos casos de litigância de má-fé e dar a ele oportunidade de defesa e até produção de prova, se as tiver, para, somente depois julgar a questão incidente[14] e, se for o caso, aplicar a pena.

Em se tratando de questão incidente, não se pode decidir e condenar alguém sem que antes lhe seja facultada a defesa, em respeito aos princípios constitucionais do devido procedimento legal[15], do contraditório e da ampla defesa, estes previstos em nossa Constituição da República. O direito de defesa além de ser um princípio muito antigo, ele é sempre aceito, conduzindo consigo a máxima de que ninguém poderá ser condenado, sem antes, ser ouvido[16]. A condenação por litigância de má-fé, como qualquer outra condenação exige que antes conceda ao interessado o direito de defesa, expressa máxima do Estado de Direito.

Hoje, mais do que nunca se devem abominar as teses fundamentalistas[17] e se afastar das vetustas “verdade sabida” e “presunção absoluta”[18], devendo sempre antes de condenar ouvir-se a parte interessada.

 

3. Reconhecimento e condenação por litigância de má-fé

 O reconhecimento e a condenação por litigância de má-fé pode ser dar a pedido de qualquer interessado ou mesmo por iniciativa própria do Juiz que tem poderes para tomar todas as providências necessárias, para impedir atos que possam macular o processo ou o procedimento.

Como restou anotado acima, a lei processual não reservou momento próprio e nem indicou procedimento específico a ser seguido. Disto resulta a dúvida se o juiz deve sempre instaurar um incidente específico para verificar, apurar, julgar e, se for o caso, condenar a parte infratora. A resposta parece afirmativa.

Não instaurando incidente específico para apurar a ocorrência da situação de litigância de má-fé, não se vê como a ela se possa chegar. Não pode o juiz se utilizar somente dos seus sentidos e disso concluir que já está configurada a litigância de má-fé e, sem mais e sem menos, já ir condenando. Também não pode o juiz tomar por base somente as informações da parte contrária, como parece pensar THEODORO JUNIOR. Este eminente autor ensina que demonstrando o prejudicado a má-fé do adversário poderá pedir a sua condenação incidentalmente[19]. Não se pode negar que a parte contrária possa pedir. A dúvida é qual o procedimento que se deve seguir em homenagem ao devido procedimento legal e se o juiz pode julgar e condenar uma das partes, somente com a alegação feita pela outra parte.

O que se coloca em relevo aqui são as garantias constitucionais do devido procedimento legal[20], do contraditório e da ampla defesa[21]. Quando se trata de matéria criminal, por mais pernicioso que seja o criminoso e por mais que seja hediondo o crime, ninguém pode ser condenado sem o direito de defesa. Por que haveria de ser diferente no processo civil, alguém condenado sem oportunidade de se defender da imputação que lhe é dirigida? Se diante das mais evidentes provas do crime, ainda assim, o criminoso tem o seu direito de defesa, como não garantir ao suposto litigante de má-fé, também, o exercício de seu direito de defesa?

Seria o litigante de má-fé no processo civil, mais nocivo do que o autor de crimes hediondos? Para este são atendidas as garantias e os direitos constitucionais e para o primeiro não. Será que basta o juiz pensar que na existência da litigância de má-fé e já condenar? Será que basta somente uma parte dizer que a outra agiu de má-fé e ser isso suficiente para a condenação, sem ao menos facultar ao imputado o direito de defesa?

Pensa-se, em homenagem às garantias constitucionais, que o reconhecimento, a declaração e a condenação por litigância de má-fé somente poderão acontecer depois de cumprido os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Sem ser ouvido e sem chance de defesa, parece-nos ser a condenação inconstitucional.

 

3.1. Momento do reconhecimento e da condenação

Será que o reconhecimento e a condenação de alguém como litigante de má-fé poderão ser feitos a pedido da outra parte, ou terceiros intervenientes interessados, ou mesmo por iniciativa do juiz (ex officio) e, a qualquer momento? A lei não prevê momento específico para essa providência e nem esclarece se o juiz poderá agir ou não de ofício ou se deve aguardar a provocação da parte interessada.

As normas dos artigos 14, parágrafo único e 461 e seus parágrafos fornecem indicativos, de que o juiz não precisa aguardar o final do processo para aferir, reconhecer e aplicar sanções pela litigância de má-fé. Somente a multa prevista no artigo 14, parágrafo único é que será exigida após o julgamento definitivo da causa, mas isto não é obstáculo à sua imposição de imediato e nem impede a tomada de outras medidas saneadoras do comportamento da parte.

 

3.1.1. Início do processo

Poder-se-ia perguntar se o juiz estaria obrigado a aguardar o fim do processo, ou do procedimento, para reconhecer o comportamento ímprobo e de má-fé de qualquer participante do processo. Parece que não. Pensa-se que o juiz pode a qualquer momento, em que perceber que a parte está se afastando dos indicadores da boa-fé, poderá tomar providências no sentido de evitar a perpetuação de tal comportamento, bem como, em caso de persistência, informar ao interessado que seu comportamento é indicativo de litigância de má-fé, oferecendo-lhe oportunidade de defesa e após isso, desde logo, reconhecer a litigância de má-fé e, após impor sanções processuais, como aquelas autorizadas na parte final do artigo 14 e 461, §§ 4º, 5º e 6º, do CPC.

Exigir-se que o juiz aguarde até o final do processo para decidir se houve ou não litigância de má-fé, é impor ao mesmo e, aos demais participantes do processo, que assistam passivamente as aventuras do litigante de má-fé. O mal deve ser cortado quanto antes e, isso, autoriza ao juiz desde logo, averiguar o comportamento da parte e decidir.

 

3.1.2. Durante o processo

Seguindo-se o que foi exposto acima, pode-se dizer que o juiz pode a qualquer tempo e em qualquer fase do processo verificar e se constatar que a atitude da parte caracteriza a litigância de má-fé, aplicar as providências que entender cabíveis sempre visando o bom desenvolver do processo.

Pode-se dizer, que de regra, os maiores prejuízos processuais surgem por manobras censuráveis durante o processo e em suas fases intermediárias, mais especificamente durante a fase instrutória. Não pudesse o juiz desde logo tomar providências inibidoras de tais comportamentos, isto se perpetuaria em prejuízo da boa prestação da atividade jurisdicional.

O processo é público e não pertence às partes. Não podem as partes fazer do processo palco de brincadeiras, de insulto ou deboche, em detrimento da parte adversária e em desrespeito à atividade jurisdicional. Se tal comportamento não é um bom indicativo, melhor que se coloque fim, quanto antes, aplicando-se as medidas necessárias e aconselháveis para cada caso. Por isso está o juiz autorizado a apurar e decidir sobre a litigância de má-fé a qualquer momento do processo, para evitar um mal maior. Todavia, não se pode olvidar que, para qualquer punição, é necessário que antes ofereça ao imputado o direito de defesa, em respeito ao princípio do contraditório[22].

 

3.1.3. Final do processo

O mais comum é o reconhecimento da litigância de má-fé ao final do processo, quando do julgamento final[23], em primeira instância, através da sentença[24] e em instância recursal, quando proferido o acórdão[25].

Nesse momento é que surgem questões complexas para serem decididas. Além das questões colocadas pelas partes, às vezes aparecem questões ainda não debatidas e que o juiz precisa enfrentá-las. Imagina-se o caso em que neste momento o juiz percebe há fato indicativo de comportamento que pode ser considerado de má-fé.

O que fazer?

Julga-se de ofício ou a pedido da parte, pela a aparência dos autos, sem dar oportunidade de defesa ao imputado, ou, suspende-se o julgamento, abrindo procedimento incidente para cumprir as garantias constitucionais, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa?

O decreto condenatório, sem o ensejo ao contraditório e ao direito de defesa, contraria as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Disto resulta que muito se tem falado em litigância de má-fé, mas poucos são os casos de reconhecimento e condenação em face da dificuldade procedimental, para se atender as garantias constitucionais que não podem ser olvidadas.

A questão se apresenta com dificuldades extremas, quando se trata de percepção de comportamento indicativo de litigância de má-fé na fase decisória. Nesse caso, se o juiz aplica de imediato a pena sem garantir o contraditório e o direito de defesa ao imputado, está cerceando o direito de defesa e, contrariando com isso, a Constituição da República. Se deixar de julgar a causa para abrir incidente, para conceder oportunidade de defesa e garantir o contraditório, a parte inocente será de qualquer forma prejudicada pela demora. Melhor, ao que se pensa, é que o juiz dê seguimento ao procedimento principal julgando a causa e, em separado, instaure-se incidente para apurar e decidir sobre a litigância de má-fé, impedindo com isso que ocorra cerceamento de defesa ao imputado e nem prejuízo à parte inocente.

 

3.2. Fundamentação necessária

A fundamentação é necessária em qualquer julgamento (art. 93, IX da CF e 165 do CPC). Seja para absolver, seja para condenar. Assim também deve acontecer com o julgamento que analisa, reconhece e depois condena alguém pela litigância de má-fé. Trata-se de garantia constitucional, que além de estar inserida genericamente no devido procedimento legal, está expressa na norma do artigo 93, IX da Constituição da República[26] e artigo 165 do CPC.

O Código de Processo Civil exige como requisitos para a sentença, que esta tenha relatório, fundamentação e parte dispositiva. Quando se trata de decisão não há norma expressa neste sentido. Mas o próprio sistema processual indica que essa exigência deve ser atendida, também, para os casos de decisão. A começar pela exigência de fundamentação da decisão (art. 165, parte final do CPC e art. 93, IX da CF). Sendo necessária a fundamentação, logo, será necessário também, o relatório, pois, não se pode fundamentar, sem antes relatar o ocorrido. O relatório que serve para narrar os fatos está umbilicalmente ligado à fundamentação. Pode-se ter relatório sem fundamentação, mas fundamentação sem relatório, jamais.

É no relatório que vai aparecer a seqüência dos fatos ocorridos no processo e disso concluir se houve ou não ato caracterizador da litigância de má-fé, bem como em qual momento isso se deu e, se a parte a quem tal ato é imputado, teve oportunidade de defesa e a garantia do contraditório.

A fundamentação que não é a decisão, mas elemento importante para indicar o raciocínio do juiz para chegar ao julgamento. Não é a fundamentação o julgamento, mas é o caminho necessário para se chegar até este. Por isso, não podem faltar relatório, fundamentação e o julgamento (parte dispositiva), para o reconhecimento e condenação em litigância de má-fé, seja este julgamento feito em primeiro grau ou até mesmo em graus recursais. Enfim, em qualquer grau que ocorra o julgamento, há necessidade destes elementos, sem os quais a decisão é nula, por não atender as garantias constitucionais.

 

4.  Iniciativa

O ato de apuração, reconhecimento e de condenação pela configuração da litigância de má-fé, pode partir da iniciativa de qualquer das partes e de intervenientes, bem como, pode partir da iniciativa do próprio juiz. Nem poderia ser diferente, porque o juiz não pode ser um mero expectador dos atos praticados pelas partes. Diferentemente, deve ser o condutor do processo, ditar procedimento e exigir conduta condizente com o respeito que merece o judiciário e as partes em geral, e até aplicar sanções, quando isto se tornar necessário.

Não se trata da volta do inquisitorialismo que prevaleceu nos primórdios da nossa civilização, mas de resposta imediata a ser dada para conter a crescente atuação procrastinatória do processo, em uma época em que cada vez mais se exige a efetivação do direito, em tempo cada vez menor. Por isso, é de se permitir a iniciativa do próprio juiz para a apuração, reconhecimento e condenação pela litigância de má-fé[27].

Essa possibilidade do juiz agir de ofício, para apurar e penalizar a litigância de má-fé, parece mesmo ter sido um avanço na processualística moderna[28]. Todavia, não se pode aplaudir tal iniciativa, sem que se dê oportunidade de defesa ao imputado. Uma coisa é a iniciativa de ofício pelo juiz e outra é punir o imputado, sem dar a ele o direito de defesa. O juiz pode e, até deve, agir de ofício, mas antes de punir, deve oferecer oportunidade de defesa ao imputado, pois, esta é uma garantia constitucional.

Qualquer das partes, também, pode tomar a iniciativa, para provocar a apuração de comportamento da outra, desde que demonstre indícios da existência de litigância de má-fé. Cabe à parte demonstrar os indícios e ao juiz averiguar e decidir. No entanto, isto não deve ser feito de forma unilateral, sem a oitiva da parte contrária, exigindo-se para eventual condenação, que se cumpra o contraditório e o direito de defesa.

A iniciativa pode ser do juiz de ofício ou da parte contrária. Mas isso não pode eliminar o devido processo legal e nem se permitir que a outra parte seja condenada sem ser ouvida.

 

5. Condenação e o direito de defesa

Toda e qualquer condenação deve ser antecedida pelo direito de defesa. O juiz somente decidirá com imparcialidade quando colocar as partes em igualdade de condições e ouvir a ambas. Quando o juiz julga ouvindo apenas uma das partes, a possibilidade de injustiça cresce e, mais que isso, já se está suprimindo as garantias constitucionais e, por mais acertada que seja a decisão, ainda assim, ela será sempre posta sobre suspeita[29]. Para a condenação não basta a simples constatação, é necessário seguir-se o atendimento ao devido procedimento legal, com o contraditório e a faculdade de exercício do direito de defesa, como em outras situações se têm decidido[30].

Nem tudo que parece é. Há certas aparências que não se confirma jamais. Certo comportamento pode parecer configurador de litigância de má-fé, mas se bem investigado, pode indicar a ausência de situação, como se tem entendido[31]. Até mesmo em caso de mentira, tem-se como flexibilizado o entendimento em ralação à litigância de má-fé, com o reconhecimento de que esta somente se dá, quando aquela seja de forma consciente e intencional[32].

A parte e o advogado não podem ser obrigados a fornecer provas para o adversário e abrir mão de sua defesa para facilitar a situação deste[33]. De outro lado, muitas vezes a aparência pode levar, em princípio, o juiz ou o adversário a entender que se caracteriza a litigância de má-fé, mas, ao final do debate, chegar-se-á à conclusão diversa[34]. Esta é a maior razão do direito de defesa. Oferecer oportunidade para que a parte contrária possa se defender, produzindo provas e/ou argumentos que demonstrem a infundada suspeita inicial.

Com relação à interposição de recurso, é muito comum ouvir-se falar que se trata de recurso desnecessário, protelatório ou inútil. Até mesmo em hipóteses assemelhadas, existem decisões reconhecendo que recorrer é um direito da parte e que, por isso, não se pode falar em litigância de má-fé[35].

 

5.1.         Aplicação do princípio do devido processo (procedimento) legal

A Constituição da República do Brasil, em seu art. 5º, parágrafo LIV, garante que em todo processo ou procedimento judicial ou administrativo[36] seja respeitado e aplicado o princípio do devido procedimento legal.

Hoje não se permite, nem mesmo em procedimento particular, que se decida e prejudique direitos, sem o devido processo (procedimento) legal. Tanto é assim, que até mesmo em caso de sociedade particular[37], a exclusão ou imposição de qualquer outra sanção ao sócio, somente poderá ser aplicada, depois de atendido o devido procedimento legal. O mesmo se dá para o caso de aluno em escola particular[38] e sócio de clube privado[39], que somente poderão ser punidos depois de ouvido e respeitado o devido procedimento legal.

Ninguém poderá sofrer restrição ou invasão e abalo de seu patrimônio ou mesmo de seus direitos, sem que seja cumprido o devido processo legal. Se assim é, de forma geral e para todos os casos, não pode deixar de sê-lo em relação à questão da litigância de má-fé. Aqui, também, o interessado precisa ser ouvido, antes de ser punido.

 

5.2.         Direito à ampla defesa

O direito de defesa é um direito tão sagrado que pode até mesmo ser considerado o mais importante de todos os direitos. O exercício desse importante direito não poderá ser considerado litigância de má-fé, salvo os casos em que parte se afastar do direito de defesa, se embrenhar em atitudes outras, que passem a configurar o abuso de direito. Não é o simples atuar combativo na defesa de seu direito que deve ser considerada litigância de má-fé[40].

Não existe litigância de má-fé de forma culposa. Essa situação exige sempre a atuação ou omissão dolosa. Desta forma, para a configuração da litigância de má-fé, há necessidade de investigar o elemento subjetivo do agente, circunstância que na maioria dos casos exige provas a cargo de uma parte e o direito de defesa da outra, a quem se atribui atuação ilícita[41].

 

5.3.        Direito ao contraditório

Ninguém poderá ser condenado, sem antes ser ouvido. Esse é um princípio histórico do direito que não pode ser esquecido. Não basta a simples constatação unilateral pelo juiz ou pela parte contrária, de que está presente situação caracterizadora da litigância de má-fé. É necessário que ao imputado seja aberta oportunidade de defesa, com o contraditório e com respeito ao devido processo legal.

O contraditório sempre foi e será uma das vigas mestras do Estado de Direito e da boa aplicação da justiça. Por mais clara que parece a situação, para que possa haver punição exige-se o debate em contraditório, com amplo direito de defesa. Foi-se o tempo em que regia o princípio da verdade sabida em que bastava uma pessoa afirmar e a outra já seria punida. Graças a evolução do direito, desapareceu a leonina teoria da verdade sabida e, hoje toda e qualquer questão deve ser decida diante do contraditório.

 

Conclusões

Postas estas questões, podem ser extraídas algumas conclusões:

1. Em se tratando de regime, que se pretende viver e conviver com um Estado de Direito, não se pode pretender condenar alguém, sem que lhe seja concedida antes, oportunidade de defesa;

2. Em todo processo ou procedimento, seja administrativo ou judicial, deve-se respeitar os princípios do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa.

3. Hoje, até mesmo para os procedimentos particulares exige-se o atendimento do devido procedimento legal. É o que acontece para os casos de expulsão de aluno de escola, exclusão de sócio de sociedade, exclusão de plano de saúde, etc. Em todos esses casos, exige-se o devido procedimento legal, para a aplicação da punição.

4. Se, até mesmo para os procedimentos particulares se exige o devido procedimento legal, com maior razão é de se exigi-lo para o procedimento judicial em que se enfrenta a questão relacionada à litigância de má-fé.

5. Somente se poderá falar em atendimento do devido procedimento legal, quando se proporcionar ao interessado o contraditório e o direito à ampla defesa garantias estas asseguradas constitucionalmente.

6. Sem o atendimento do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, não se pode falar em aplicação de punição ao litigante de má-fé.

7. Ninguém poderá ser condenado, sem ser ouvido. Este é princípio universal de direito que deve ser respeitado por todos os povos e, mais precisamente para aqueles que se pretende viver em um Estado democrático de Direito.

8. Não se pode condenar alguém a cumprir qualquer sanção por litigância de má-fé, sem que antes lhe sejam assegurados o contraditório, o direito de defesa e o devido procedimento legal.

 

Bibliografia

AMORIM, Edgar Carlos. O Juiz e a Aplicação das Leis e Registro Público. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed. 1998.

BATISTA LOPES, João. Curso de Direito Processual Civil. v. I. São Paulo: Atlas, 2005.

CALMON DE PASSOS, J.J. Direito de Defesa. Enciclopédia Saraiva, v. 26. São Paulo: Saraiva, 1979.

DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

DOTTI DORIA, Rogéria. A litigância de má-fé e a aplicação de multas. in Estudos de Direito Processual Civil – Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni, pp 648:655. São Paulo: RT. 2005.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 4ª ed. 2007.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. 1. São Paulo: Saraiva, 20ª ed. 2007.

MEIRELES, Edilton. Devido processo legal e relação de emprego (incidência do princípio do devido processo legal na relação de direito material). Revista Dir. Trabalho, v. 125, p. 26, São Paulo: RT. jan/março, 2007.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. v. 1, São Paulo: Atlas, 2ª ed. 2006.

NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. CPC – Comentado. São Paulo:  Saraiva,  2ª ed. 1996.

SILVA, Técio Lins e. Fundamentalismo Judiciário. Revista do Advogado, v. 93, pp 95-97. São Paulo: AASP, setembro de 2007.

SIQUEIRA, Cleanto Guimarães. A Defesa no Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2ª ed. 1997.

SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

________ Efeitos da sentença que julga embargos à execução. São Paulo: Editora MP –Academia do Direito, 2007.

SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. Abuso de Direito Processual. São Paulo: RT. 2005.

THEODORO JUINIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 41ª ed. 2004.

________ Boa-fé e processo – Princípios éticos na repressão à litigância de má-fé – Papel do juiz. in Estudos de Direito Processual Civil – Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão, pp 636:647. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT. 2005.

TUCCI, Rogério Lauria e CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e Processo. São Paulo: Saraiva. 1989.


[1] Assim me manifestei com maior ênfase em Efeitos da sentença que julga embargos à execução, oriundo de nossa tese de doutoramento e em Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente, oriundo de nossa dissertação de mestrado.

[2] DOTTI  DORIA, Rogéria. A litigância de má-fé e a aplicação de multas. In Estudos de Direito Processual Civil. Coord. Luiz Guilherme Marinoni, p. 649.

[3] Encíclica Pacem in Terris. nº 35.

[4] THEODORO JUNIOR, Humberto. Boa-fé e processo. In Estudos de Direito Processual Civil. Coord. Luiz Guilherme Marinoni, p. 645.

[5] Nesse sentido: DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo, p. 128.

[6] Usou-se a expressão: “ressarcir ou reparar” a propósito visto que elas são usadas para os casos de atos ilícitos, como a litig ância de má-fé; enquanto a palavra indenização é reservada para a recomposição do prejuízo causado por ato lícito (Ex; desapropriação, despedida de empregado etc).

[7] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso citado, v. I, p. 81.

[8] Aponta AMORIM, Edgar Carlos: “E enquanto aquele que se sente a possibilidade de êxito procura impulsionar o processo, aquele que sente a derrota se aproximar busca, por todos os meios, o retardamento do resultado final”. O Juiz e a Aplicação das Lês e Registro Público, p. 13.

[9] THEODORO JUNIOR, Humberto: “O juiz arbitrará pena nos próprios autos em que ocorreu a infração e assinará prazo para seu pagamento”. Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 81; DIAS, Rosana Josefa Martins. “A condenação do improbus litigator é proferida no processo em que ele atuou com deslealdade”. Proteção ao processo, p. 130.

[10] GRECO FILHO, Vicente. “[...] não há necessidade de uma nova ação de indenização. Demonstrado o fato da má-fé, na própria sentença, o juiz decidirá a respeito, impondo a condenação do responsável em quantia desde logo fixada”. Obra citada, p. 117; THEODORO JUNIOR, Humberto: “Não há necessidade de ação própria para reclamar a indenização. O prejudicado demonstrando a má-fé do outro litigante, poderá pedir sua condenação, incidentalmente, nos próprios autos do processo em que o ilícito foi cometido”. Curso de Processo Civil, p. 82; “A responsabilidade do litigante de má-fé que causa dano processual é aferida e determinada nos mesmos autos, não havendo necessidade de ser ajuizada ação autônoma para tanto”. NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado, p. 366, São Paulo:  Saraiva,  2ª ed. 1996.

[11] BATISTA LOPES, João. Curso de Direito Processual Civil, p. 42, nº 4.

[12] Termo utilizado em nosso livro: “Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente”, Editora Juarez de Oliveira-SP, 2002. Partiu-se da idéia de que o processo será sempre legal; ilegal poderá o procedimento (a forma de conduzir o processo) e nunca o processo propriamente dito. 

[13] AMORIM, Edgar Carlos afirma: “Entretanto, se não encontra o juiz a lei adequada ao fato, terá de buscar, dentro do sistema outra que está latente”. O Juiz e a Aplicação das Leis e Registro Público, p. 13.

[14] THEODORO JUNIOR, Humberto refere-se a incidente processual ao dizer: “O prejudicado demonstrando a má-fé do outro litigante, poderá pedir sua condenação, incidentalmente, nos próprios autos do processo em que o ilícito foi cometido”. Curso de Direito Processual Civil. p. 82.

[15] “A garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade em todo o desenvolver do processo judicial de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que este se materializa se verifiquem todas as formalidades e exigências em lei previstas”. TUCCI, Rogério Lauria e CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e Processo, p. 17.

[16] “Dentre os princípios básicos que informam o processo, pode-se afirmar como constituindo o mais relevante o chamado princípio da bilateralidade da audiência. Encontra ele sua origem e fundamento na velha expressão romana: audiatur et altera pars e, hoje, na garantia constitucional de quem ninguém será condenado sem ser ouvido e de que nenhuma lesão de direito subjetivo pode ser subtraído à apreciação do Poder Judiciário”. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito de Defesa. In Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 26, p. 137. 

[17] “O pensamento fundamentalista tem ultrapassado a barreira das religiões e mostra-se presente em vários setores da sociedade. Assim, qualquer sistema que pregue a verdade absoluta de sua doutrina e negue, com certo fanatismo, a existência das demais, é exemplo claro desse fundamentalismo. Hoje, ele não se destaca apenas na religião; o fundamentalismo tem adeptos vigorosos em todos os setores do pensamento. A nós, nesse instante, importa denunciar os que militam e produzem danos à causa da justiça. Não obstante vivermos em um Estado que se declara democrático, as discussões jurídicas mostram-se cada vez mais inócuas, imperando a vontade sublime daqueles que acreditam ser os lideres de uma nova inquisição voltada contra todos os que se opuserem aos seus ortodoxos ideais ditos de justiça”. SILVA, Técio Lins e. Fundamentalismo Judiciário. Revista do Advogado, v. 93, pp 95-97. São Paulo: AASP, setembro de 2007.

[18] Sobre a não recepção da presunção absoluta (presunção júris et de júris), ver nosso livro: Fraude à execução e direito de defesa do adquirente. Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2002.

[19] THEODORO JUNIOR, Humberto, obra citada, p. 82.

[20] “Parte a teoria do princípio de que, para alcançar a dignidade humana, torna-se necessário o respeito aos direitos fundamentais nas relações entre particulares, impondo-se, por via de conseqüência, limites à autonomia privada. Do contrário, tudo que está assegurado na Constituição como direitos fundamentais para uma vida digna poderiam se relegados a um segundo plano pela simples vontade das pessoas”.  MEIRELES, Edilton. Devido processo legal e relação de emprego (incidência do princípio do devido processo legal na relação de direito material). Revista Dir. Trabalho, v. 125, p. 26, São Paulo: RT. jan/março, 2007.

[21] “O problema ocorrente encontra enquadramento em norma constitucional que foi descumprida pela ré. Dispõe a nova Carta Magna da República, no art. 5º LV, que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (...), são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, ninguém pode ser punido, mesmo em associação de caráter privado, sem que tenha tido a oportunidade de exercer o direito de defesa. (...) O direito de defesa é sagrado, regra  essa também da Declaração Universal de Direitos Humanos. Não basta que tenha havido comissão de inquérito ou delegação no  modo referido. Seria preciso que o autor fosse intimado pela ré para produzir sua defesa, e, ai sim, depois, em procedimento contraditório, poderia ser punido do modo como o foi. A punição em tela foi nula de pleno direito por afrontar a Constituição Federal”. EDILTON MEIRELES, obra citada p. 29.  

[22] Esse princípio: “encontra ele sua origem e fundamento na velha expressão romana: audiatur et altera pars e, hoje, na garantia constitucional de quem ninguém será condenado sem ser ouvido e de que nenhuma lesão de direito subjetivo pode ser subtraído à apreciação do Poder Judiciário”. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito de Defesa. In Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 26, p. 137. 

[23] Falou-se em julgamento final, fazendo referência à sentença e ao acórdão, porque, de regra é quando se chega ao final da fase de conhecimento do processo condenatório, nada obstante, posteriormente ter início a fase executiva, na forma do artigo 475-J, do CPC.

[24] NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria, afirmam: “O dever de o litigante de má-fé indenizar deve ser sempre reconhecido pela sentença, que decretará o na debeatur”. Código de Processo Civil Comentado, p. 371.

[25] “A condenação do litigante de má-fé pode ocorrer na segunda instância, quando o processo estiver em grau de apelação”. RTJ 110/1127, citada por NERY Junior e ANDRADE NERY, obra citada, p 372.

[26] O Superior Tribunal de Justiça, já decidiu pela nulidade de acórdão que aplicou multa sem fundamentação. “É nulo o acórdão que, sem motivação explícita, aplica ao embargante a multa cominada no artigo 538, parágrafo único, do CPC (arts. 165 e 458)”. RSTJ, v. 27, p. 470.

[27] “O litigante de má-fé será responsabilizado por perdas e danos, de oficio ou a requerimento, indenizando a parte contrária dos prejuízos que esta sofrer”. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 1, p. 117. “O juiz deve condenar de oficio o improbus litigator a indenizar os prejuízos que este causou à parte contrária”. JTACivSP 118/82. No mesmo sentido: 108/406, 90/333, 71/120; RT. 507/201; REPRO 3/342, todos citados por NERY Junior, Nelson, obra citada, p. 372.

[28] Nesse sentido: “Uma das importantes inovações da Lei 8.952, de 13.12.1994, foi a introdução da expressão “de oficio” no caput do art. 18 do CPC. A partir da alteração, passou a ser possível a declaração da litigância de má-fé ex officio, ou seja, independentemente de qualquer requerimento da parte”. DOTTI DORIA, Rogéria. A litigância de má-fé e a aplicação de multas. in Estudos de Direito Processual Civil. Coord. Luiz Guilherme Marinoni, p. 654.

[29] AMORIM, Edgar Carlos, proclama: “O juiz sempre que despachar, deve atentar para o fato segundo o qual ele existe em razão da possibilidade de terem os outros os seus direitos violados. Consequentemente, impõe-se a ele o cuidado de nunca ser arbitrário”. Obra citada, p. 7.

[30] “A apreensão da Carteira Nacional de habilitação – CNH depende de prévio procedimento administrativo, em obediência ao princípio do devido processo legal, não bastando a constatação da infração de trânsito”. TJMT. AI 225/2007; 2ª C.Civ. rel. Des. Donato Formato Ojeda; j. 23-05-2007. RMDCPC, v. 19, p. 122, de julho-agosto, 2007.

[31] Ensina GRECO FILHO, Vicente: “Ora, a nova lei considerou, especialmente em virtude das regras do ônus da prova, que compete a cada parte trazer aos autos os fatos relevantes para defesa do seu direito, inexistindo, por conseguinte má-fé se uma das partes deixa de indicar todos os fatos eventualmente relevantes ao julgamento da causa, ainda que intencionalmente”. Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 116.

[32] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, assim explica: “O que não se admite é a mentira consciente e intencional. O que não se admite é a mentira deliberada intencional”. Novo Código de Processo Civil. v. I, p. 129.

[33] “3616 – Litigância de má-fé. – Advogado que não declina o paradeiro de seu constituinte. Conduta não sancionada ante a inexistência de dever do patrono em se conduzir contra o interesse do cliente. Recurso provido. Multa afastada. TJSP – AI 1.331.678-8-SP. 9ª Câm. Civ. Rel. Des. Paulo Pastore Filho – J. 05.05.2005 – vu. RDCPC v. 38, p. 119, novembro/dezembro, 2005.

[34] “A respeito do tema, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, “não caracteriza a má-fé a litigância só porque a parte emprestou a determinado dispositivo de lei ou a certo julgado uma interpretação diversa da que neles efetivamente contida ou desafeiçoada ao entendimento que lhe dá o Juízo” (STJ, 1ª T. REsp. 21.185-6 –SP. Rel. Min. Cezar Rocha, j. 27.10.93, DJU 22-11-93, p. 24.898-1ª col. em.)”. Trecho citado no Acórdão do AI 308.030-4/7-00, do TJSP. in JTJSP, v. 279, p. 517, de agosto de 2004.

[35] “LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Inocorrência – Apelação – Curatela – Recorrente que, mesmo admitindo em audiência que não pretendia continuar exercendo o encargo, apelou contra a decisão que determinou sua remoção – Recurso que não pode ser considerado meramente protelatório, sendo direito da parte o duplo grau de jurisdição”. REsp 600.713-RS – 3ª T. j. 13.09.2005. vu. rela. Min. Nancy Andrighi. DJU 03.10.2005. RT. 843/201, janeiro, 2006.

[36] O Servidor público, em estágio probatório, pode ser exonerado do serviço público, após a apuração de sua inaptidão, através de avaliação especial de desempenho. Todavia, verificando-se que no procedimento administrativo não foram observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, deve o ato exoneratório ser anulado. TJMG. 3º GpCâm. Ap. 1.0000.06.445233-7000. rel. Des. Mauricio Barros – DJ 23.05.07. vu. RNDJ 91, p. 135, jul/2007. 

“Mandado de Segurança – Cancelamento da inscrição sem prévia notificação para o exercício do amplo direito de defesa administrativa.

Não pode o fisco estadual, ao pretexto de ser o contribuinte omisso ou inadimplente em relação à prestação de informações fiscais, cancelar, de ofício, sua inscrição no cadastro fiscal sem que, antes, o notifique para que possa exercitar o seu amplo direito de defesa. Por maioria, deram provimento, vencido o Dr. Túlio de Oliveira Martins. (TJRS – 2ª Câm. Cível. AC. nº 70010850535-Taquara-RS. Rel. Des. Túlio de Oliveira Martins. J. 6/7/2005, maioria de votos).  Bol. AASP. nº 2454, p. 1137, de 16 a 22-01-2006. Ementário.

[37]  STJ. REsp. 50.543-SP. j. em 21-5-1996. RSTJ v. 92, p. 187. Neste Acórdão  consta a seguinte passagem: “[...] a deliberação tomada à revelia do sócio, sem qualquer oportunidade de defesa, violou a garantia constitucional inscrita no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, dispondo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, p. 189. Ainda: TJSP. Ap. 251.711-4/6-00 – 10ª Câm. Rel. Des. Márcio Marcondes Machado. J. 29-06-2004. RT. 830, p. 197.

[38] “O jubilamento, por ser ato sancionatório e punitivo não pode ser aplicado de forma unilateral, não prescindindo do devido processo legal, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa”. TRF-4ª Reg. Ap. 2000.70.00.002239-3-PR. 4ª T. DJU 25.07.2001 e JSTJ e TRF-Lex, v. 147, p. 570, de novembro de 2001.

[39] TJSP. Ap. 54.936.4. JTJ-Lex. v. 212, p. 14; TJRJ Ap. 9.404/98, j. 16-9-1998. Bol AASP 2.132, p. 239.

[40] “6. Impossível vislumbrar litigância de má-fé na atitude de defender combativamente o que a parte considera ser seu direito, mesmo que não tenha razão no que defende”. TJGO. AI. 2000.01.066080-0/GO. RDDP v. 48, p. 230, março de 2007.

“2. Não há falar em litigância de má-fé pelo simples fato da interposição de recurso contra decisão desfavorável, precisamente porque impugnáveis e desprovidas de efeito vinculante as decisões do Poder Judiciário, é que à parte é oportunizado buscar a positivação do direito que entende ser devida, tudo, acrescente-se, em obséquio do direito à ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição da Pública. 3. Recurso Provido. STJ. REsp. 499.830-RJ. j. 23-03-2004. RSTJ. 193/674, de setembro de 2005.

[41] “1. O art. 17 do Código de Processo Civil, ao definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupõe o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade”(REsp 397.832-RS, rel. Min. Vicente Leal, in DJ de 1º/04/2002).”

  


www.gelsonamaro.com // advgelson@yahoo.com.br

Incluir nos favoritos

Voltar para a página inicial

Entrar em contato