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  Fraude à Execução e o Consilium Fraudis
Gelson Amaro de Souza
 

Resumo:
O presente estudo visa estudar a necessidade de se analisar a presença do consilium fraudis para o reconhecimento e decretação fraude à execução. Sabe-se que no passado era corrente o pensamento de que somente na fraude ao credor se exigia o consilium fraudis, não sendo necessária tal avaliação quando se tratasse de fraude à execução. A partir da Constituição Federal de 1.988, o direito tomou novos rumos e hoje, impõe-se a analise do consilium fraudis para a decretação desta modalidade de fraude.

Palavras-chave:
Fraude à execução. Consilium fraudis. Boa-fé.


SUMÁRIO:

1. Introdução
2. Conceito de Fraude à execução
3. Natureza da fraude de execução
4. Fonte legislativa da fraude de execução
5. Elementos da fraude de execução
5.1. Alienação ou oneração
5.2. Demanda Pendente
5.3. Estado de insolvência
5.4. Vontade livre e consciente do vendedor de fraudar a execução.
5.5. Vontade livre e consciente do adquirente em fraudar a execução.
5.6. Consilium fraudis
Conclusões
Bibliografia
 

 

1. Introdução

O direito é uma ciência social e, como tal, deve evoluir conforme evolui a sociedade como um todo. No que diz respeito à fraude à execução, têm-se notado, aos poucos, algumas evoluções importantes.

Conforme já anotamos alhures[1] a fraude à execução é um instituto tipicamente brasileiro[2], visto não ser encontrado em outra parte do mundo. No afã de se criar uma segunda figura de fraude contra o credor, apareceu essa figura prima-irmã daquela à qual sempre se atribuiu a ela como característica, a sua ocorrência pela simples objetividade.

A doutrina e a jurisprudência antiga sempre apregoaram que essa modalidade de fraude dispensaria a análise da boa-fé e do consilium fraudis. Com relação à análise da boa-fé o Superior Tribunal de Justiça já algum tempo vem decidindo pela sua necessidade.

Em relação ao consilium fraudis começam a surgir decisões exigindo a sua presença para a configuração da fraude à execução. Essas decisões afastam do pensamento tradicional e podem surpreender aos menos afeitos ao assunto. Sem dúvida, representam um grande avanço. Todavia, não podem ser consideradas surpreendentes, visto que, representam a melhor solução para a questão, conforme já apregoamos há muito tempo[3].

 

2. Conceito de fraude à execução

Não se pode negar que as expressões “fraude”, “fraudar”, “fraude ao credor” e “fraude à execução” estão relacionadas ao comportamento reprovável, como ato espontâneo e voluntarioso de burlar a lei e frustrar o recebimento de crédito por parte de quem tem um lídimo direito ao recebimento, evitar ou impedir a realização da execução e, com isso, obstruir a satisfação do direito de crédito reclamado.

Fruto de inescondível equívoco, tem sido considerada como oriunda de ato objetivo, porque se imagina dispensar o elemento subjetivo que seria a culpa ou o dolo.  O equívoco, ao que se pensa, é saliente, pois a própria expressão fraude já está implicitamente contida no elemento subjetivo e deste é necessariamente integrante. Não se pode imaginar a ocorrência de fraude sem o elemento subjetivo e por isso ela é própria de quem tem capacidade. O incapaz, como se sabe, não pode cometer fraude[4].

 

3. Natureza da fraude de execução

De outro lado, é altamente discutível a natureza de direito público que se tem procurado dar à fraude de execução. Em verdade, com essa fraude o que se procura é prejudicar o credor em relação de crédito e dívida de natureza estritamente privada[5].

Tanto é verdade que o prejudicado é o particular, assim é que a ele é reservada a iniciativa para o processo penal (art. 179 e Parágrafo único, do Código Penal). O parágrafo único do art. 179, do Código Penal, é muito claro ao dizer que este tipo de crime somente será perseguido mediante queixa. Como se sabe, os casos reservados para a queixa crime são os casos em que se predomina o interesse privado sobre o interesse público. Do contrário, seria ação penal pública e não privada. A opção do legislador pela ação penal privada parece espancar qualquer dúvida, quanto ao interesse privado atingido na fraude de execução.

Ainda, outra conseqüência interessante extrai-se da circunstância de que o credor poderá abrir mão da execução sobre o bem alienado (art. 569, do CPC) ou até mesmo sobre o crédito que tem direito (art. 791, III, do CPC). Estes são direitos privados e disponíveis do credor que deles poderá dispor livremente.

De outro lado, sendo certo que o credor pode optar por medida inibidora dos efeitos da fraude de execução e, sabendo-se ainda, que é o particular quem é titular da ação penal, é porque não há predomínio do interesse público e sim predominância do interesse meramente privado.

Assim, ao contrário do que se tem propagado até agora nos meios forenses e doutrinários, a fraude de execução atinge, em princípio, o interesse privado do credor e em alguns casos cabe a esse (e noutros, ao adquirente) reclamar pelas providências penais cabíveis (art. 179, Par. Único, do CP) e buscar sua declaração no juízo cível (art. 5º XXV, LIV e LV da CF/88), para posterior constrição na execução.

Depois, fosse caso de interesse público, isto não ficaria à livre disposição pelo credor e esse não poderia abrir mão desse interesse, como o pode fazer na forma dos artigos 269, V, 569 e 791, III, do CPC.

No caso da fraude à execução, a situação ainda é mais branda, não se trata nem de ato anulável e, mesmo assim, a ineficácia de que se diz é somente relativa e em relação ao exeqüente (credor) e sempre condicionada à vontade desse em tomar a iniciativa para a declaração desta ineficácia no cível ou até mesmo, em alguns casos, para a propositura da ação penal. Ainda é de se ver que o ato que se poderá considerar ineficaz não será ato processual algum e sim é o negócio jurídico extrajudicial, correspondente à compra e venda ou a oneração da coisa.

Assim, o ato de fraude à execução, nos casos de alienação ou oneração de bens, não tem a natureza de direito público[6], pois não fere diretamente interesse público e sim interesse predominantemente privado do credor e indiretamente interesse privado da vítima adquirente, como explica[7]. Como foi exposto, o processo em si não é atingido diretamente e nem o torna ineficaz.  O processo em si não é fraudado e continua plenamente eficaz. O processo como relação jurídica continua sem alteração alguma[8].

O crédito é uma das modalidades de direito patrimonial e está visceralmente ligado ao direito de propriedade e este, como é por demais sabido, é direito de natureza privada. Sendo o crédito direito de natureza privada, a eventual fraude à execução que recai sobre este mesmo crédito, será também de natureza privada.

O jurista moderno deve fugir às velhas formas ultrapassadas e que no contexto geral nada trazem de significativo.  Os tempos são outros e os direitos também o são, devendo assim ser a aplicação e interpretação dos mesmos. Parece-nos não mais ser possível manter a vetusta idéia de que a fraude à execução tem a natureza de direito processual, quando o ato considerado fraudulento é realizado fora do processo e a execução como entidade jurídica em nada é prejudicada. Apenas os atos externos da execução é que poderão sofrer alterações, mas isso não pode implicar na natureza do negócio jurídico.

 

4. Fonte legislativa da fraude de execução

O Código de Processo Civil, ao tratar da responsabilidade patrimonial, nos artigos 591 e seguintes, esclarece que ficam sujeitos à execução os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução (art. 592, V), para depois tipificar a fraude de execução no artigo 593, quando dispôs:

“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei”.

Pela textura normativa, percebe-se que, nada obstante encontrar a disposição incrustada no Código de Processo Civil, o seu conteúdo é de direito substancial. Não se pode ter dúvida de que as expressões “alienação”, “oneração de bens” e “insolvência” são de direito material e não processual.

Somente o direito material pode regular as relações jurídicas inerentes à compra e venda, bem como nos casos de oneração de bens, e ainda as eventuais situações caracterizadoras da insolvência. São matérias próprias da disciplina de direito material e não processual, não sendo por isso de direito público, relacionando-se ao direito privado e disponível.

Pensar que o Código de Processo Civil refere-se somente à matéria processual é cometer indisfarçável engano. O nosso Código de Processo Civil é pródigo em manifestar-se sobre matéria própria e típica de direito substancial, o que faz em diversas passagens, tais como, quando se refere à indenização (art. 18), procuração (art. 38), mora e prescrição (art. 219) pagamento (arts. 652), insolvência (art. 748), cumprimento de obrigação (art.794, I), transação, remissão (794, II), renúncia de crédito (794, III), entre outros.

Desta forma, a fonte legislativa da fraude de execução é mesmo o Código de Processo Civil e é nele que se encontram a fonte e o leito deste instituto que não apresenta similar no direito comparado[9], mas isso não quer dizer que fraude à execução é de matéria de direito processual, pois, a objetividade jurídica protegida é o crédito, regulado pelo direito material.

 

5. Elementos da fraude de execução

Conforme se vê da própria disposição da lei processual, para que se dê a fraude à execução é necessária a ocorrência conjugada de alguns requisitos.

Esses requisitos estão relacionados a fatos e por isso sempre deverão ser provados e não presumidos. Alguns desses requisitos são encontrados no artigo 593, do CPC e outros, no Código Civil ou mesmo sistema jurídico geral e, são eles:

a) Alienação ou oneração: acontecimento do mundo dos negócios jurídicos de direito material e que deve ser comprovado (Art. 593, caput, CPC);

b) Demanda pendente ao tempo da alienação ou oneração, instaurada contra o alienante (art. 593, II, do CPC), desde que registrada no Registro Imobiliário ou repartição de trânsito (art. 615-A e seu parágrafo terceiro);

c) Que a demanda seja capaz de reduzir o alienante à insolvência (art. 593, II, CPC);

d) A vontade livre e consciente do alienante a induzir a sua culpa ou dolo (art. 186, do Código Civil);

e) A participação livre e consciente do adquirente. (art. 186, 449 e 457, II, do Código Civil);

f)  Consilium fraudis.

 Sem a conjugação destes elementos, não será possível falar em existência de fraude à execução.

 

5.1. Alienação ou oneração

Como foi visto anteriormente trata-se de ato ou negócio jurídico regido pelas normas de direito material e cuja ocorrência, tempo e condições deverão ser efetivamente comprovados. A alienação ou oneração da coisa ou do direito é elemento que tem a natureza objetiva. No caso, basta a prova da alienação por uma das suas figuras, como compra e venda, doação e dação em pagamento ou a oneração através do qual o bem seja dado em garantia. É fácil de ser provada, eis que basta tão somente a demonstração realização do negócio jurídico.  Trata-se de prova material ou objetiva que não oferece maiores dificuldades.

 

5.2. Demanda Pendente

Este é considerado um dos principais pressupostos para a ocorrência de fraude de execução. A própria expressão “demanda” tem ensejado entendimento generalizado na doutrina de que a lei quis se referir à ação de conhecimento. Com esse entendimento tem se afirmado que existindo uma relação processual em processo de conhecimento condenatório em andamento, já é possível ser averiguada a ocorrência das outras hipóteses que conjuntamente poderão caracterizar a fraude de execução[10].

Cuida-se de outro pressuposto de natureza objetiva e de fácil comprovação, visto que provar a existência de uma demanda em andamento não oferece dificuldade em razão da publicidade reinante no processo civil. Basta o interessado requerer certidão de distribuição que aparecerá a demonstração se o devedor tinha ou não ação pendente à época do negócio jurídico apontado como realizado em fraude à execução.

Para o credor que alega a fraude à execução provar que o devedor tinha demanda contra si pendente por ocasião do negócio jurídico é muito fácil, porque ele (credor) sabe por onde corre o processo. Difícil é para o terceiro adquirente descobrir se o alienante tem ou não ação pendente no momento do negócio jurídico e ainda se esta ação é capaz de reduzi-lo à insolvência.

Embora duvidoso tal posicionamento, em face do art. 615-A e parágrafo terceiro do CPC, mesmo assim, não se tem exigido que o processo pendente seja o de execução. No entendimento predominante basta tão-somente um processo de conhecimento condenatório pendente, ou seja, já iniciado, para que este primeiro pressuposto se considere cumprido.

O entendimento corrente e generalizado é o de que demanda se refere ao processo de conhecimento e por isso têm-se atribuído a ocorrência de fraude à execução sempre que incidir alguma das hipóteses previstas no artigo 593, do CPC. Todavia, é necessário deixar bem claro que a terminologia “demanda” pode suscitar as mais variadas interpretações[11].

Cumpre observar que o artigo 593, do CPC, faz referência à demanda pendente, ou seja, uma lide pendente. Não esclarece se se trata de demanda executiva somente ou se abrange também a demanda em processo de conhecimento. Quisesse o legislador que a expressão demanda pendente para efeito de fraude à execução fosse a demanda do processo de conhecimento, por certo teria feito tal alusão no Livro I, mais apropriadamente no artigo 219, do CPC e não a reservaria somente para o Livro II, referente ao processo de execução.[12]

Mas não é só. O artigo 615-A do CPC, estabelece que o exeqüente poderá obter certidão para comprovar a existência da ação de execução ajuizada, para fins de averbação do Registro Imobiliário. O parágrafo terceiro acrescenta que se presume em fraude à execução a alienação ou oneração quando ocorrida após a realização da penhora. Essas normas por falarem em exeqüente e penhora, deixam bem claro, tratar-se de demanda executiva.

O artigo 219, do mesmo estatuto, por sua vez, considera a lide pendente a partir da citação. Por este último, a lide somente será considerada pendente e assim também a demanda, a partir da citação válida do réu. 

Antes da citação ainda não se pode considerar a demanda pendente e por isso ainda ausente este pressuposto e assim, a alienação ou oneração neste momento ainda não se configura a fraude de execução[13].

Também, a lei fala em demanda pendente, mas não esclarece se em qualquer foro ou se somente no domicílio do demandado. Como a lei não restringe, parece não ser possível ao intérprete restringir. Disto resulta questão de uma enorme complexidade, porque a demanda pendente pode estar em foro distante do domicílio do demandado ou até mesmo no exterior, o que implica elevada dificuldade, senão até mesmo em impossibilidade de ser conhecida pelo adquirente. O artigo 615-A e seu parágrafo terceiro, do CPC, parece que veio para afastar esta discrepância e limitar a ocorrência da fraude somente no processo de execução[14].

  

5.3. Estado de insolvência

Os dois primeiros requisitos anotados acima se completam com o estado de insolvência do devedor, para fechar sob o ponto de vista objetivo os elementos necessários à fraude de execução por este ângulo.

Além das situações objetivas relacionadas ao processo pendente e à alienação ou oneração, necessário no aspecto objetivo que se agregue a situação fática de insolvência já existente ou que passa a existir com a própria alienação ou oneração.

Resta saber o que vem a ser o denominado estado de insolvência. A própria lei processual diz que, esta se dá toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do devedor (art. 748, CPC).

Apesar da velha afirmativa da doutrina, de que é perigoso para o legislador definir, no caso vertente, parece que esta definição de insolvência é incensurável.

Nada adianta ao devedor manter alguns bens em seu patrimônio se esses sejam insuficientes para a cobertura do passivo em aberto, porque a fraude de execução se configura. 

De outra forma, se o devedor alienar vários bens, mas reservar um apenas, que baste para o pagamento da dívida, não haverá fraude de execução em relação aos bens que foram anteriormente alienados. 

Também se o devedor tiver vários bens e entre eles um ou alguns já estiverem penhorados para a garantia da execução, a eventual alienação daqueles que não estiverem penhorados, não configura fraude de execução.

No Egrégio Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo, já foi decidido assim:

“Não se pode reconhecer fraude à execução, quando há penhora anterior, garantindo o Juízo, pela alienação de bem livre e desembaraçado, por não caracterizar-se (sic) o estado de insolvência e por não representar a venda ofensa à atividade jurisdicional”.[15] 

Caso o devedor possua vários bens que ultrapassem o valor da dívida, mas aliena todos, sem reservar quantia suficiente para pagar a dívida, configura-se a insolvência e com isso a fraude de execução. 

Todavia, existindo vários bens que somados os valores ultrapassem o valor da dívida, mas esses bens sejam alienados escalonadamente, somente há de se considerar em fraude de execução aqueles alienados a partir do momento em que não mais se reservou bens suficientes para o pagamento da dívida.

Nesse caso, os primeiros bens alienados não o foram em fraude de execução. Somente hão de ser consideradas em fraude de execução as últimas vendas e não as primeiras, porque a insolvência somente se concretizou a partir de certa e determinada venda e não quando foram realizadas as primeiras.

Os primeiro bens alienados quando ainda permanecem no patrimônio do devedor outros bens suficientes para pagar a dívida não se pode cogitar de fraude à execução.

A insolvência muito embora de natureza objetiva, a tarefa probatória já é muito mais difícil do que nos dois casos anteriores. O credor deverá demonstrar a existência da insolvência visto que o juiz não poderá reconhecer a sua existência sem a presença de prova segura[16].      

 

5.4. Vontade livre e consciente do vendedor de fraudar a execução

A doutrina e a jurisprudência, em sua remansosa manifestação, têm propalado que para a configuração da fraude de execução não se há de indagar sobre o elemento subjetivo do devedor. Isto é, não se cogita da análise do adquirente agir de boa ou de má-fé[17]. 

As posições neste sentido são respeitáveis e a elas o autor filiou-se por muito tempo.  Entretanto, faz algum tempo, começou-se a repensar a questão e a fazer-se uma releitura dos textos legais e uma reanálise do sistema jurídico e, com isso, passou-se a suspeitar da posição que antes se assumiu.

Como restou anotado acima, a figura da fraude, por si mesma, já implica a existência necessária (ainda que implícita) do elemento subjetivo. Inexiste fraude objetiva.  O estudo da fraude qualquer que seja a sua modalidade sempre levará ao elemento subjetivo “intenção”, que corresponde à vontade livre e consciente de fraudar alguém ou alguma relação.

Sem a figura da “intenção”, condutor maior da manifestação de vontade e que é o elemento propulsor da fraude, jamais se poderá falar em existência deste vício seja de que modalidade for. Em demonstração de que o direito é dinâmico e está em constante evolução, em julgamento recente restou reconhecido que para que exista fraude à execução é necessária a presença da intenção do devedor[18].

O agente da fraude age deliberadamente com a vontade de fraudar e a vítima ou co-participe, quando atua, não com a vontade de aderir à fraude, pelo menos, agirá induzida em erro por dolo ou culpa e, com isso, terá a sua vontade viciada. Na fraude, sempre há de predominar o elemento subjetivo e somente poderá ser autor da fraude aquele que estiver em pleno exercício de suas faculdades mentais. O incapaz, por exemplo, não pode ser agente de fraude. Além da capacidade deve ainda o agente estar no exercício amplo de sua liberdade de manifestação da vontade.  Essa vontade não pode estar viciada pela forte emoção e nem dolo, erro ou coação.

Mesmo aquele que estiver em pleno gozo de suas faculdades mentais e que em regra pode manifestar a sua vontade, pode em determinadas situações, ficar impedido da sua livre manifestação de vontade. É o que ocorre nos casos de ameaça, coação, estado de necessidade etc. 

São casos em que a vontade do alienante acaba viciada pelo desespero em que se encontra e essa vontade não pode ser manifestada livremente e por isso impossível de configurar alguma modalidade de fraude, sendo que este vício sempre exige o elemento subjetivo.  

O devedor diante de forte coação ou até mesmo de estado necessidade poderá dispor de seus bens para salvar a vida de familiares em risco de vida por questão de saúde ou até mesmo em caso de familiares vítimas de seqüestro em que se tem de alienar bens para somar numerários para liberação de reféns ou pagamento de tratamento médico urgente.

Nesses casos não se pode exigir do alienante que o faça reservando bens para pagamento de dívida que se encontra sob condição suspensiva e depende de decisão futura e incerta quanto ao resultado e que somente a eventual condenação é vai dar certeza da obrigação pela dívida até então incerta.

Não se pode reconhecer como fraude de execução todas e quaisquer alienações, simplesmente porque não teria o alienante outros bens para garantir o pagamento de eventual condenação em demanda pendente, sem antes perquirir o seu estado emocional no ato da venda e compra. 

Imagine-se um caso concreto em que um cidadão estava sendo demandado e tinha patrimônio maior do que a eventual dívida discutida em demanda pendente sobre relação locatícia da qual ele era fiador. Em viagem de férias de fim de ano, tragicamente envolveu-se em acidente de automóveis em que sofreu ferimentos juntamente com vários familiares e alguns deles com ferimentos graves. 

Para internação hospitalar e as cirurgias urgentes, viu-se obrigado a garantir o hospital com depósito em cheque e por não possuir fundos suficientes viu-se obrigado a vender a quase totalidade de seus bens, com o pensamento voltado em socorrer os familiares acidentados.

Nesse caso, o alienante acabou sendo vitorioso na demanda referente à ação de cobrança de aluguel e não foi condenado a pagamento algum. Todavia, é de se imaginar o contrário, caso fosse ele condenado a responder pela dívida do inquilino. Teria ele alienado ou não em fraude de execução?

Parece que o bom senso, neste caso, está a indicar que não. Não se vislumbra nesta hipótese a presença de qualquer elemento subjetivo em nenhuma das suas figuras tradicionais a justificar o entendimento por fraude de execução.

Além de inexistir qualquer elemento subjetivo no sentido de fraudar eventual pagamento em que resultasse a demanda, pelo contrário, existia um ânimo de socorrer os familiares acidentados (estado de necessidade), e até mesmo os adquirentes poderiam (hipótese) ter aderido à compra mais com o espírito de solidariedade (para colaborarem com o socorro da família) em razão da premente necessidade da venda pelo alienante que naquele momento somente pensava em socorrer à família.

Este e outros fatos em que impliquem necessidade da venda para socorro ou até mesmo para salvar vidas, ocasião em que o alienante não pode nem sequer pensar em fraude de execução, e nem sobre eventual condenação futura em demanda de natureza condenatória, cujo eventual direito do credor está ainda sob o manto da condição suspensiva (art. 125, do Código Civil).

Essas circunstâncias demonstram que a vetusta teoria objetiva da fraude de execução se apresenta superada, reclamando da doutrina moderna um reposicionamento mais consentâneo com o direito humanitário dos dias contemporâneos.

 Se o direito de crédito ainda está sujeito à condição suspensiva, em verdade esse crédito depende de julgamento e ainda é mera expectativa de crédito[19]. Sendo mera expectativa de crédito, ainda não é crédito e por isso inexiste obrigação certa de pagar, não podendo, como é óbvio servir de obstáculo à livre disposição do bem pelo demandado e virtualmente devedor.

Imagine-se, neste exemplo dado acima, caso o alienante não tivesse vendido seus bens e nem socorrido a família e alguns de seus familiares tivessem falecido por falta de assistência médica, o que se haveria de pensar hoje?

Qual seria a lógica e o bom senso? Esperar o desfecho da ação que somente ocorreu anos depois? Ou, vender os bens para socorrer as vítimas do acidente?  A resposta, ao que se pensa, não poderia ser outra além, daquela que indicasse como comportamento lícito e necessário para o momento a alienação dos bens para salvar a família. Em sendo lícito o comportamento, logo estará afastada a idéia de fraude, porque esta sempre implica  procedimento ilícito. 

Na esfera penal até mesmo para os delitos da mais alta gravidade (ex: homicídio) tem se afastado a incidência delictiva nos casos em que o agente age amparado pelo estado de necessidade, sob o amparo de discriminante penal ou exclusão da ilicitude do artigo  23, I,  e 24, do Código penal.

No direito penal a análise do estado de necessidade é da mais alta relevância.  Nesse ramo do direito antes de quaisquer incriminações põe-se em relevo a atuação do agente se este agiu ou não em estado de necessidade. Se assim é até em relação aos crimes gravíssimos, como não haveria de ser em relação ao devedor que em estado de necessidade simplesmente alienasse o seu bem para suprir as suas necessidades momentâneas.

Na esfera penal, já foi decidido pelo Superior tribunal de Justiça que, ao agente com dificuldades financeiras e que por isso promove a alienação do bem sem o consentimento do credor, não se configura delito de defraudação de penhor, como se vê a seguir:

“PENAL – Defraudação de penhor. Dolo. 1. Não se tipifica o delito de defraudação de garantia pignoratícia se o devedor, premido por dificuldades financeiras promove a alienação do bem sem o consentimento do credor (...)”.[20]

AMILCAR DE CASTRO (1974), depois de dizer que para a caracterização da fraude de execução são necessários o dano e a fraude, e que sem a presença cumulativa desses dois elementos aquela não ocorrerá, traz à colação a lição sempre atual de Carnelutti, nestes termos:

“No incisivo dizer de Carnelutti, a lei quer proteger o credor contra a redução artificial, ou patológica do patrimônio do devedor; não contra os riscos naturais ou fisiológicos de sua insuficiência; em outros termos, a lei quer amarrar as mãos do devedor desonesto, não as do devedor de boa-fé; e, se dispusesse em contrário, prejudicaria a liberdade de movimentos e iniciativas necessárias à prosperidade dos negócios. Em tais condições, além do dano, deve ter havido fraude, que é o conhecimento ou previsão, do dano causado”.[21]

Essa lição de Carnelutti, deve ser seguida por todos que pretende interpretar e aplicar bem o direito.

 

5.5. Vontade livre e consciente do adquirente em fraudar a execução

Não se podendo analisar a fraude de execução sem analisar o elemento subjetivo do alienante, como restou anotado acima, com maior razão não se pode desprezar este dado em relação aos adquirentes que, na maioria dos casos, são enganados e, por isso, são vítimas sem saberem, e às vezes até mesmo sem terem como saber, estarem diante de fraude de execução.  Imagine-se o caso acima mencionado em que o alienante fizesse a venda dos bens ao próprio hospital como dação em pagamento, e depois viesse o alienante sair vencido na ação de cobrança de aluguéis.

Ao que se pensa, incogitável a fraude de execução neste caso, não só por faltar o elemento subjetivo (vontade de fraudar) do alienante, mas também por faltar esta mesma vontade por parte do adquirente. A seguir o raciocínio acima, da mesma forma, aquele terceiro adquirente que o fez até motivado pelo ânimo de socorro aos acidentados, jamais poderá ser acoimado de co-participe em fraude de execução.

Atribuir à fraude à execução, como até agora se tem feito, valor meramente objetivo é criar flagrante injustiça, provocar insegurança jurídica e dificultar as relações sociais, além de contrariar os mais elementares princípios de direito público, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Necessário se faz verificar se o adquirente tinha conhecimento da fraude de execução ou, pelo menos, tinha condições de saber, pelas informações, dados e notícias correntes colocados ao alcance da pessoa, mormente àquelas mais simples e modestas do povo. Fora isso, não se pode falar em fraude de execução.

Além da prova do conhecimento da demanda pendente e da insolvência do devedor-alienante, necessária, ainda, a prova do elemento psicológico consistente na vontade (dolo) de fraudar a execução por parte, tanto do alienante, como do adquirente, para caracterizar o consilium fraudis.

Entretanto, resta salientar que este entendimento vem de longe. O Digesto já previa a necessidade do consilium fraudis desde as épocas mais remotas. Isso era o que dispunha no D. 42.8.6.8:

“Este edito persegue o que recebeu algo sabendo que o devedor fez isto em fraude dos credores por isso fez-se algo em fraude destes; mas se algo for feito em fraude dos credores e se contudo aquele que recebeu a coisa nada sabia, deixam de aplicar-se as palavras ao Edito”.[22]

Comentando a norma do Digesto 42.8.10.2, GIORDANI (1997), assim se expressou:

“Assim entendemos a expressão do pretor: “com teu conhecimento”: “com teu conhecimento e com tua participação na fraude”: pois não é suficiente para obrigar pela ação in factum o saber simplesmente que ele tem credores, mas se tomou parte na fraude”. [23]

Embora o Digesto se referisse à fraude ao credor, este entendimento é plenamente aplicado à fraude à execução, visto que, naquele sistema, a exemplo dos demais sistemas estrangeiros, não se fazia (como até hoje não fazem) separação entre fraude ao credor e fraude à execução e para ambas as situações (que sempre compuseram um só instituto) sempre se deu o mesmo tratamento.

Hoje mais do que a simples exigência do elemento subjetivo, que é a intenção (vontade livre e manifesta) do alienante, exige-se prova segura a cargo do credor que alega tal fato[24].

 

5.6. Consilium fraudis

O chamado consilium fraudis nada mais é do que a conjugação de vontade de duas pessoas. No caso da fraude à execução diz-se que a consilium fraudis quando concorrem  para ato de alienação ou oneração do bem do devedor a vontade livre e consciente do devedor e do terceiro adquirente, de que tal ato vai prejudicar terceiro (credor-exeqüente).

Para a configuração da fraude de execução, necessária se faz, a presença da má-fé, tanto do devedor que vende ou onera a coisa, bem como do terceiro adquirente (consilium fraudis). Não basta a má-fé apenas do vendedor para fugir ao pagamento da dívida, necessário que a esta má-fé do vendedor se agregue a má-fé do adquirente[25]. O elemento subjetivo tanto de um, como de outro, deve ser exaustivamente pesquisado, para se constatar a presença da boa-fé[26].

O entendimento mais atualizado é o de que para a configuração da fraude de execução, é necessário que se demonstre que o adquirente tinha conhecimento da ação no momento da aquisição, quando se tratar de alienação de bem com penhora[27]. 

Ora, se assim é, e se se exige que o adquirente tenha conhecimento da ação corrente contra o vendedor e ainda de seu estado de insolvência, está caracterizada a exigência do elemento subjetivo que é a vontade do adquirente em coadjuvar o devedor-alienante em prejudicar o credor, para a configuração do consilium fraudis.

A nossa jurisprudência, muito embora, ainda tímida já começa a desabrochar neste sentido, como se vê:

“Em suma: não só a fraude contra credores, mas também a fraude de execução, ambas só se configuram com o concurso dos elementos objetivos (eventus damni) e subjetivo (consilium fraudis)”.[28]

“Fraude de execução a que se refere o CPC, art. 593, I, não se contenta apenas com a existência de ação real pendente sobre o bem alienado. É preciso também, o elemento subjetivo – conhecimento da ação pelo adquirente – que se presume no caso de inscrição da causa no registro público.

Não registrada a ação (...), a fraude de execução somente poderá ficar caracterizada se demonstrado o conhecimento daquele fato pelo adquirente”. STJ – Resp 193.048- DJU 15-3-99, pág. 257).

Em julgados mais recentes o Superior Tribunal de Justiça, tem acolhido este entendimento e proclamado que para a existência da fraude à execução é necessária a presença do consilium fraudis,como se vê:

“Tributário – Embargos de Terceiro – Execução Fiscal – Fraude à Execução – Alienação posterior à Citação do Executado, mas anterior ao Registro da Penhora – Necessidade de Comprovação do Consilium fraudis”. STJ. REsp. nº 913.760-RS,  j. 21-10-2008 – Rel. Min. Eliana Calmon. v.u. Dje 21-10-2008 e RNDP, v. 71, p. 193.

No corpo deste Acórdão restou o destaque: “Assim, ausente o registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis”. Nota-se que o julgamento buscou suporte na ausência de registro da penhora, afirmando que se esta não se pode pensar em consilium fraudis, elemento necessário para configurar a fraude à execução.

Sem a presença do consilium fraudis não se pode falar em fraude à execução, visto que devem ter consciência desta, tanto o vendedor (executado) e o terceiro adquirente. Sem essa consciência de estar praticando o ato em prejuízo de terceiro, não se pode falar em fraude à execução[29].

Outros julgados, não fazem referência à palavra consilium fraudis, mas falam que é preciso respeitar a “boa-fé” do adquirente e que não haverá fraude à execução quando o adquirente agir de boa-fé[30]. Pelo simples fato de falarem que não ocorre fraude à execução quando o adquirente agir de boa-fé, implicitamente está afirmando que a ocorrência de fraude à execução é necessário o consilium fraudis.     

 

Conclusões

Apresentadas estas ponderações, pode-se extrair algumas conclusões, como se verá a seguir:

1ª) Toda fraude depende da presença do elemento subjetivo consistente na vontade livre e consciente de fraudar; Assim também deve ser no caso de fraude à execução.

2ª) Para a configuração da fraude à execução é necessário que o devedor e o terceiro adquirente, atuem com a vontade livre e consciente de que estão fraudando à execução e prejudicando o credor;

3ª) Já algum tempo o Superior Tribunal de Justiça, vem decidindo que se o terceiro adquirente agiu de boa-fé, afastada está a fraude de execução;

4ª) Presume-se de boa-fé o terceiro que adquire o bem do devedor antes do registro da penhora;

5ª) Afastando-se a fraude à execução quando presumida a boa-fé do terceiro adquirente, por via de conseqüência, está exigindo a presença consilium fraudis.

6ª) Sem a presença do consilium fraudis não se pode reconhecer a existência da fraude à execução.

7ª) As épocas mudaram e mudou-se o direito. A partir da Constituição Cidadã de 1.988, não mais se pode atribuir a pecha de fraude à execução à simples alienação do bem, senão quando estiver comprovada a fraude à execução através consilium fraudis, em processo regular em que se respeite o contraditório, a ampla defesa e o devido procedimento legal (art. 5º LIV e LV do CF).

 

Bibliografia

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________Fraude à execução. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Vol. 5. Porto Alegre – RS, maio/junho, 2.000.                

________O processo civil brasileiro no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1.999.


[1] SOUZA, Gelson Amaro. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

[2] “O instituto da fraude executiva é típico do ordenamento brasileiro”. LUISO, Francesco Paolo. L’execucione ultra partes, p. 174, nota 248. 

[3] Confira o nosso livro: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

[4] “É absurdo pensar-se em fraude desprezando-se por completo o ânimo, o elemento subjetivo, como chegam a afirmar muitos processualistas. O animus malus está ínsito no conceito de fraude. Não pode ser separado dele”. BAYEUX FILHO, José Luiz. Fraude contra Credores e Fraude de Execução. REPRO 61, pág. 251, Editora revista dos Tribunais, São Paulo, janeiro/março de 1.991.

[5]  “O que a fraude à execução ofende é o direito do credor à satisfação do seu crédito. Antes da penhora não há qualquer vinculação do bem do devedor ao processo de execução. Assim sendo, é forçado dizer que ele afrontou o Estado, o Poder Judiciário, vendendo-o. Quem ele afrontou foi o seu credor”. BAYEUX FILHO, José Luiz. Fraude contra Credores e Fraude de Execução. REPRO 61, pág. 251.

[6] Contra: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo: “A fraude de execução, por sua vez, é instituto de Direito Processual, regido pelo Direito Público”. RT. v. 609, p. 8. 

[7] “(...) na realidade, quando nela presente terceiro de boa-fé, é praticada contra ele e não contra a atividade jurisdicional. O Estado, na sua expressão de soberania, não pode ser vítima de fraude”. SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de Direito processual civil, v. 2, 93.

[8] Nesse sentido: “A presente norma é estranha, tecnicamente, ao Código de Processo Civil. Sua sede própria é um diploma de direito material, como o Código Civil.Não tem caráter instrumental, que é inerente aos ordenamentos processuais, mas, sim estabelece direitos em favor do credor e, consequentemente, obrigação imposta ao devedor. É tipicamente primária e não secundária”. MENDONÇA LIMA, Alcides. Comentários ao CPC. Vol. VI. Tomo II. Pág. 503. Rio de Janeiro: Forense 1977.

[9] TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo: “É instituto que, não obstante encontrar raízes nas Ordenações do Reino (Livro II), não tem correspondente no Direito Comparado”. Fraude de execução.  RT. 609/08.

[10] O nosso Código de processo civil trata da fraude de execução no Livro II, referente ao processo de execução, nos artigos 592 e 593. Utiliza a palavra demanda pendente que pode ser entendida como “demanda do processo de execução pendente”. O entendimento de que a expressão “demanda” se refere ao processo de conhecimento é bastante discutível, haja vista que doutrina mais tradicional não aceitava a figura da “demanda” no processo de execução, porque não admitia a existência de lide e de mérito neste processo. Hoje já se reconhece as figuras de lide e mérito no processo de execução e por isso também a existência de “demanda” neste processo. Essa observação ganha força diante da norma do artigo 615-A do CPC, mormente, seu parágrafo terceiro que diz que se presume em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação e faz referência ao artigo 593 do CPC.  Conforme a norma do caput do art. 615-A, somente o exeqüente poderá obter certidão para averbação, nada se referindo ao autor do processo de conhecimento.

[11] O Egrégio Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo, diferentemente entendeu: “Na consilium fraudis”, o que a lei veda é a alteração patrimonial do devedor na época da citação ou da execução, orientação que não vale em relação aos bens adquiridos e transferidos durante a demanda”, quando o exeqüente tinha apenas expectativa de crédito e o devedor dispunha da faculdade de adquirir e dispor da propriedade não afetada por constrição judicial ou por presunção de fraude. Ap. 368.810-00/8, julgado em 23.11.93. JTACSP-Lex 148/201 e 203. Também o Egrégio STJ, decidiu no REsp 74.021, nestes termos: “A fraude à execução só pode ocorrer quando, pelo menos, o pedido de ação executiva. Ajuizada a ação de execução muito tempo depois de alienação do imóvel objeto da constrição judicial, não há que se falar em fraude à execução”. Bol. Nossos Tribunais 23/424 (1996).

Ainda o STJ, no corpo do REsp 913.760, deixou assentado: “Assim, ausente o registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis”. Nota-se que o julgamento buscou suporte na ausência de registro da penhora, afirmando que se esta não se pode pensar em consilium fraudis, elemento necessário para configurar a fraude à execução. Mas é de se lembrar que para se ter penhora é necessário que exista processo de execução.

[12] A norma do artigo 593, II, do CPC, está reclamando por uma releitura, diante da nova concepção de que no processo de execução também tem lide, demanda e mérito próprios.

[13] Neste sentido: RT. 764/230, 768/276; Bol. IOB 11/276(ano 2000), 1/12 (1999); RET. 11/78; RNDJ 3/192; ESTJ 21/151(1988); RDR 13/288(1999).

[14] “Não registrada a ação (...), a fraude de execução somente poderá ficar caracterizada se demonstrado o conhecimento daquele fato pelo adquirente”. STJ – Resp 193.048- DJU 15-3-99, pág. 257).

[15] 2° TACSP. Ap 429.785-00/8. J. 22.5.95. RT 718/196.

[16] O Egrégio TJMS assim decidiu: “Não vejo como possa o Juiz, sem a prévia prova da fraude, dizer que ela existiu, porque é possível a boa-fé do terceiro adquirente, daí por que é necessária a sua ouvida”. Ap. 58.332-4. J. 20.04.1999. RT. 769/329. Também exigindo prova da insolvência: RT 471/131, 609/205, 774/322; STJ – JSTJ 97/204; RDI 42/134; RNDJ 8/81; JTACSP-Lex 153/32.                                                                           

[17] RF. 267/249 e RT. 514/232.

[18]  “Pode o exeqüente (sic) vender o seu imóvel residencial e comprar outro em lugar diverso, sem a intenção de fraude que, conforme bem ressaltado pelo juiz a quo, deve ser demonstrada e não presumida (...)” TRF. 4ª Região. AI 1999.04.01.088953-6- RS. 2ª T. Relatora Tânia Scobar. DJU 09.08.2000, pág. 146 e Revista de Estudos Tributários 17, pág. 105, Porto Alegre: Síntese  janeiro/fevereiro 2.001.

[19] Nesse sentido já decidiu o 2° TACSP. Ap. 368.810-00/8, j. 23-11-93. JTACSP-lex. 148/201-203, em que a expectativa de crédito foi posta em relevância.(pág.203)

[20] Superior Tribunal de Justiça. REsp. 143.243. j. 15-09-98. RSTJ 117/548.

[21] AMILCAR DE CASTRO, Comentários ao CPC. vol. VIII, pág. 81, Editora RT. São Paulo, 1.974.

[22] “hoc edictum coercet, qui sciens eum in fraudem creditorum hoc facere suscepit, quod in fraudem creditoru fiebat, quare si quid in fraudem creditorum factum sit, si tamen is qui cepit ignoravit, cessare videntur verba edicti”. D.42.8.6.8: Apud. GIORDANI, Mário Curtis. O Código Civil à Luz do Direito Romano, pág. 168.

[23] D.42.8.10.2: “Quod ait praetor “sciente” sic accipimus: “se  conscio et fraudem participante”: non enim si simpliciter scio illium creditares habere, hoc sufficit ad contendendum teneri eun in factum actione, sed si particips fraudis est”. Apud: GIORDANI, Mário Curtis: obra citada, p. 168.

[24] JTARGS  77/342 e 105/295.

[25]  “Salvo comprovada má-fé do adquirente, a escritura pública de compra e venda, aliada à entrega da coisa, ainda que não registrada, dá oportunidade a embargos de terceiro e descaracteriza a fraude à execução”. TAMG. Ap. 283.036-0. J. 10-11-1999. Revista de Julgados do TAMG, vol. 76/77, pág. 214.

[26] “Não é ineficaz a alienação feita a terceiro que, de boa-fé, adquire bem de um sucessor do devedor, embora contra este corresse ação de cobrança capaz de reduzi-lo à insolvência, se dela o comprador não tinha conhecimento”. STJ – Resp 185.813, Adv-Coad, nº 31, ano 19 (1.999), pág. 494).

[27] STJ. REsp 245.064. julgado em 15-06-2000. DJU 04-9-2000 e Bol. IOB RJ 19/404(2000), REsp 140.670. DJU 09-12-1997. No mesmo sentido REsp 2.597, 3.259, 55.491, 76.063 e 92.507, Ementário do STJ 27/142. TJRGS Ap 599.084.233, AJURIS 78/456; STJ. REsp  106.887, ADV COAD 37/590(2000).

[28] Ap. 10.908, TJRJ. Julgado em 25.3.80, RJTERJ 47/198 e MIRANDA, Darcy Arruda, CPC nos Tribunais, pág. 3.010.

[29] Esta matéria foi tratada com maior amplitude em Nosso: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

[30] “FRAUDE DE EXECUÇÃO. TERCEIRO DE BOA-FÉ. PENHORA (FALTA DE REGISTRO). Inexistindo o registro, não se considera em fraude de execução a alienação, salvo a hipótese de quem alegar a fraude provar que o terceiro sabia que o imóvel adquirido estava penhorado. Precedentes do STJ: (REsps. ns. 3.259, 70.063 e 140.670 (Súmula n. 83). Recurso especial não conhecido”. DJ de 13.04.1998). No mesmo sentido: STJ. REsp. 811.989-CE, REsp 557.358, REsp n.º 103.267-0. DJ 25/05/98. (RSTJ 107/65); REsp 173.417/MG, (RJ IOB n.º 1/99 – cad. 1 – pág. 12); AgRgAg n. 132.496/MG. DJ de 3.08.1998). revista de JSTJ e TRF – LEX 130/205.


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