Artigos acadêmicos de Direito

 

 

  O Novo CPC (Projeto-Lei nº 8.046/2010) e o Amor ao Passado
Gelson Amaro de Souza

 

Resumo:
Com o objetivo de aperfeiçoar a processualística civil, encontra-se em andamento no Congresso Nacional, o Projeto-Lei 8046/2010, que visa instituir novo Código de Processo Civil. Era bem hora de se buscar inovação para aperfeiçoar a sua terminologia e evitar possíveis equívocos por vício de linguagem e facilitar a atuação do profissional do direito e a melhor compreensão pelos jurisdicionados. Todavia, ao que parece, mais uma vez prevaleceu o amor ao passado, mantendo-se a terminologia tradicional que em muitos casos, mais confunde do que esclarece. Sem esforço, poder-se-ia, eliminar uma série de equívocos e aperfeiçoar a redação do Código de Processo, facilitando a compreensão para todos.

Palavras chave:
Novo CPC. Tradição. Terminologia. Inadequação.

 

The New Code Of Civil Procedure (Brazilian Law Project nº 8046/2010) And The Love For The Past

Abstract:
In order to improve the Civil Procedure, the Brazilian Law Project nº 8046/2010 aims to establish a New Code of Civil Procedure. There's no doubt that It's a good time to seek innovations to improve the terminology, avoid possible misunderstandings, facilitate the professional work and the understanding of law by professionals and citizens. However, as it seems, once again prevailed the love for the past, maintaining the traditional terminology which, in many cases, is more confusing than clarifying. Without any effort, is possible to eliminate a lot of misconceptions and improve the wording of the Code of Civil Procedure, facilitating the understanding for everyone.

Key Words:
New Code of Civil Procedure. Tradition. Terminology. Inadequacy.

 

Sumário
1. Introdução
2. Terminologia antiga
3. Amor ao passado
4. Conveniência da atualização
5. Do prejuízo em razão da terminologia inadequada
6. Conclusões
7. Bibliografia

 

1. Introdução

Como já se manifestou em outras oportunidades, o legislador pátrio no afã de se conseguir meio mais ágil para solucionar litígios, partiu para a ofensiva sem medir esforços e, nem as conseqüências, de reforma contaminada com medidas arbitrárias e, muitas das vezes, até mesmo inconstitucionais.

A preocupação com o desfecho da questão quanto antes e o desentupimento dos órgãos jurisdicionais que sabidamente se encontram abarrotados de processos à espera de solução, o legislador de forma açodada procurou resolver o problema com providências e medidas antidemocráticas, como se estive a nação sob regime de exceção.

Com isso invadiu a órbita constitucional, violando princípios que levaram anos para serem reconhecidos e estabelecidos na Carta Magna. Nessa desmedida e apressada reforma processual feita pela Lei 11.382/2006, que trata do processo de execução fundado em título extrajudicial, fez ressuscitar a presunção júris et júris, extirpada dos meios jurídicos pela Constituição Federal de 1.988 e criou a inconcebível figura do depósito judicial por presunção (parágrafos 4º e 5º do artigo 659, do CPC).

 

2. Inconstitucionalidade do parágrafo 4º do art. 659, do CPC

“Art. 659. (omissis)

§ 4º. A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora cabendo ao exeqüente, sem prejuízo de imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento de terceiros, a respectiva averbação no oficio imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial”.

Essa norma procurou ressuscitar a velha, antiga e ultrapassada figura da presunção absoluta, aquela que por assim ser considerada não se admitia nem prova e nem defesa em sentido contrário. Verdadeiro entulho autoritário que a Constituição Federal de 1.988, tratou de por fim.

A Constituição da República Brasileira de 1988, reconhecida por ser Constituição avançada, democrática e humanista, fazendo jus a esse reconhecimento, aboliu do meio jurídico a figura deplorável da presunção absoluta, também conhecida como presunção júri et júris.

Toda presunção já é, em princípio, algo que se deva evitar. Por isso, por exceção, somente se pode admitir a presunção relativa, em razão de que, nesta fica aberta ao interessado a possibilidade de produzir prova em sentido contrário para desfazê-la.

A chamada presunção absoluta de outrora[1], não se permitia prova em sentido contrário e, por isso, foi retirada dos meios jurídicos pela Constituição Federal de 1.988, que permite prova em todo e qualquer processo ou procedimento e, em todos os casos, sem exceção. Hoje, o direito de defesa e o direito à produção de prova são garantias constitucionais que não podem mais ser afastados pela legislação ordinária (art. 5º LIV e LV, da CF).

 

2.1. Presunção absoluta

A presunção absoluta é coisa do passado, memória do período medieval em que prevalecia a arbitrariedade, a truculência, o inquisitorialismo, a prepotência e o desrespeito à dignidade humana, época em que se desconhecia ou não se lembrava do Estado de Direito.

Como o próprio nome indica, presunção absoluta é aquela que por ser absoluta não permite defesa e nem prova em sentido contrário[2]. Essa modalidade de presunção foi aos poucos sendo abolida dos sistemas jurídicos mais avançados e, no Brasil, teve a sua extirpação com o advento da Constituição Federal de 1.988 [3].

Presunção vem do latim praesunptio equivalendo aquilo que é tomado antecipadamente como verdadeiro, não se admitindo defesa e nem prova em sentido contrário. Na esfera do direito, sob o ponto de vista técnico, é aquilo que é tomado como verdadeiro antecipadamente sem qualquer verificação. Quando se trata de presunção apenas relativa, permite-se prova em sentido contrário. Mas em se tratando de presunção absoluta, não se permite defesa e nem prova em sentido contrário[4], contrariando a tendência moderna.

 

2.2. Inconstitucionalidade da presunção absoluta

Acompanhando a tendência moderna do direito, a nossa Constituição Federal (1988) espancou de vez os resquícios da velha teoria que afirmava pela existência da rancorosa presunção juri et júri. Ao estabelecer em seu artigo 5°, LV, que aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, estava de uma vez por todas, sepultada a idéia presunção juri et júri.

Sabidamente a presunção juri et juri  é aquela que não permite a mínima chance de defesa, eis que, já se parte de uma preconcebida e absolutista  idéia de que tal fato ocorreu, sem qualquer possibilidade de prova e sem qualquer defesa em sentido  contrário[5].

Hoje, a Constituição não mais admite tal presunção em face da garantia constitucional do direito de defesa em todo processo e procedimento (art. 5° LIV e LV da CF/88).  Se em todo processo ou procedimento deve haver o direito de defesa, logo não se pode mais admitir a existência de presunção absoluta, porque esta afasta qualquer oportunidade de prova.

Quando a Constituição Federal fala em ampla defesa e com todos os recursos a ela inerentes está a se referir a possibilidade de prova em todo processo e se permite prova em todo processo, não poderá haver presunção absoluta de veracidade, sem a oportunidade de prova em sentido contrário. Com isso, a nova sistemática constitucional fez desaparecerem aqueles velhos conceitos ultrapassados, como os da “verdade sabida” em direito administrativo e o da  “presunção “juri et juri” nos demais ramos do direito[6].

Diante da nova normatização constitucional sempre haverá a possibilidade de ampla defesa com todos os meios a ela inerentes, o que implica dizer, a possibilidade de produção de prova. A possibilidade de defesa e, por via de conseqüência, a possibilidade de produção de prova em contrário, afasta a idéia de presunção absoluta ou Juri et de juri.

A antiga e ultrapassada verdade sabida que imperava com tal absolutismo a ponto de não se permitir ao funcionário discutir e nem se defender diante de qualquer ato administrativo tomado pelo chefe ou autoridade administrativa, quando ao ato se atribuísse tal caráter, cujo ranço desapareceu com o tempo, serve de exemplo para que a conhecida e ultrapassada presunção juri et de juri,  siga o mesmo rumo[7].

O constituinte contemporâneo buscando aperfeiçoar o direito de defesa e o devido procedimento legal abriu novos caminhos com a norma instituída no artigo 5°, LV, afastando a possibilidade de coexistência da presunção absoluta com o direito moderno. 

Quando a Constituição garante o direito de defesa em todo processo e procedimento, afastada está qualquer figura que obste ou dificulte esta garantia. Como a presunção absoluta não permite prova e nem defesa contra ela, logo, desapareceu do contexto.

No mundo moderno, somente se admite a presunção relativa, ou seja, aquela em que se admite a prova em sentido contrário. Presunção absoluta e qualquer outra medida que não permite prova em contrário é coisa do passado e reminiscência histórica, expurgada do mundo jurídico pela nossa Carta magna em seu art. 5°, LV.

A par do desaparecimento da presunção absoluta em face do novo sistema constitucional, circunstância que abriu a oportunidade de ampla defesa com todos os seus meios e recursos a ela inerentes, ainda, resta lembrar que prevalece a presunção relativa de inocência, até prova em contrário.

Cuidando do assunto relacionado ao contraditório, OLIVEIRA (1998), não deixou passar despercebida esta situação e assim se expressou:

“Aliás, a problemática não diz respeito apenas ao interesse das partes, mas conecta-se intimamente com o próprio interesse público, na medida em que qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, só faz diminuir a fé do cidadão na administração da justiça”[8].

Nesse sentido é bom lembrar certa passagem de memorável julgamento, anotada por CAMARGO VIANA (2000), quando assim mencionou:

“A luta é legítima, mas deverá ser travada dentro da ordem constitucional, compelindo-se o Estado a operar dentro dos limites queridos e impostos pela Constituição, guardada a advertência lançada pelo Supremo Tribunal Federal de que o direito individual, por mais legítimo que seja, não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas (RT. 709/418)”[9].

Em se admitindo a sobrevivência da presunção absoluta, estar-se-á afastando a possibilidade de defesa, de produção de prova e da participação em contraditório, visto que isso de nada serviria, se a verdade já estivesse estabelecida de forma júris et  júris.

 

2.3.         Presunção relativa da averbação no registro de imóveis

O artigo 659, parágrafo 4º do CPC, fala que o credor deve providenciar a averbação da penhora no registro imobiliário para efeito presunção absoluta de conhecimento por parte de terceiro. É uma providência que deve ser tomada por todo credor, para evitar ou coibir possível fraude à execução. Trata-se de expediente com um grau de eficácia muito grande, pois, por certo, evitará muitos casos de fraude à execução. Mas, disso extrair presunção absoluta de conhecimento de terceiro é ir longe demais.

Não se discute a eficácia da averbação no registro, o que não se pode esquecer é a possibilidade de expedição de certidão negativa por engano ou erro, quando já existe penhora ou outro ônus averbado na matrícula. Tal fato já aconteceu e, não se pode por em dúvida, de que possa novamente acontecer[10]. Nessa hipótese o terceiro não terá conhecimento da penhora e nem a ele se poderá atribuir qualquer negligência.

Anotou MELO (2007: 63): “O sistema registrário brasileiro possui apenas o princípio da legitimação, uma vez efetuada a inscrição, surge um presunção iuris tantum de exatidão e veracidade, que opera enquanto não se comprove o contrário”. O mesmo autor, a seguir, de forma enfática reitera: “Como foi exposto, o Registro de Imóveis brasileiro possui presunção relativa de prova da propriedade e está vinculado umbilicalmente ao título que lhe deu causa, não protegendo futuros adquirentes ou credores desconhecedores da nulidade, o mesmo ocorrendo com relação à insolvência dos proprietários anteriores”.  

Como foi observado o sistema registrário nacional somente produz a presunção relativa, não afastando a possibilidade de discussão e prova em sentido contrário. Com melhor redação se apresenta o parágrafo terceiro do artigo 615-A dizendo: “Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuados após a averbação (art. 593)”. Diz tão-somente que se presume em fraude à execução, mas não fala em presunção absoluta, o que se deve entender como relativa.

A lei de hipotecas da Espanha datada de 08-02-1946 deixa clara a sua preocupação com a relatividade das anotações no Registro Imobiliário, ao ressalvar o direito do adquirente de imóvel de quem não é proprietário, mas confiando nas informações constantes do registro.

Além da presunção da averbação no registro de imóvel, ser apenas relativa, essa presunção, ainda favorece aquele que confiou no registro. Anotou MELO (2007, p. 71): “O principio da fé registral pode ser conceituado como aquele princípio conforme o qual a lei presume exato o conteúdo dos livros do Registro de Imóveis, ainda que seus assentos não correspondam com a realidade jurídica extra-registral, protegendo os terceiros adquirentes por negócio jurídico com boa-fé que, por haver confiado em referido conteúdo registral”.

A teoria da aquisição a non domino surgiu exatamente da relatividade da inscrição imobiliária. Tivesse o registro imobiliário a presunção absoluta, não se poderia nem mesmo falar em aquisição a non domino. Essa falibilidade do registro imobiliário fez aparecer a teoria da aquisição a non domino com a proteção do terceiro de adquirente de boa-fé que confiou nas anotações registrarias. Fosse o registro imobiliário infalível, não se poderia falar em nulidade, anulação ou retificação do registro ou averbação.

 

3. Inconstitucionalidade do parágrafo 5º do art. 659, do CPC

“Art. 659.

§ 5º Nos casos do § 4º, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário”.

Esse parágrafo não existia anteriormente e foi acrescentado pela Lei 11.382/2006, que trata da execução por título extrajudicial. Procurou romper com a tradição que sempre estabeleceu como requisito para a configuração do depósito a manifestação de vontade (aceitação) e assinatura do depositário. Inovando no assunto a novel legislação criou a figura do depositário presumido. Quer esta norma que se considere depositário o executado, mesmo que ele não manifeste sua vontade e mesmo que não assine o termo de penhora. Em outros termos, mesmo que seja o executado incapaz, ele será presumido depositário pela simples intimação de seu advogado. Assim, essa norma fere os mais elementares direitos fundamentais da pessoa humana[11] consagrados pela Constituição Federal em seu artigo 5º.

O depósito judicial, apesar de ser um ato processual, não se encaixa naqueles que devam ser praticados pelo advogado, salvo quando autorizado através procuração com poderes especiais (art. 38 do CPC) e com a mais perfeita individuação da coisa no mandato. Sem mandato com poderes especiais, não pode o advogado assumir encargo de depositário em nome do executado.

 

3.1. Depósito presumido

O parágrafo 5º do artigo 659 do CPC criou uma espécie de depósito presumido, a partir da afirmação de que o executado será constituído depositário pela simples intimação do termo de penhora através de seu advogado. Não se preocupa a norma com a manifestação de vontade e nem com a assinatura do termo por parte do executado. Pior que isso, não se preocupa nem mesmo se o executado é capaz ou incapaz, se reside no Brasil ou no exterior.  

Não estabeleceu a obrigação do executado em aceitar o depósito, porque a isto não lhe é, nem mesmo dado, manifestar-se. Diferentemente, estabeleceu-se uma presunção de depósito, o que é muito diferente de uma obrigação de assunção do encargo de depositário. Obrigar o executado assumir o encargo de depositário é uma coisa e, presumir a existência do depósito, é outra bem diferente. No primeiro caso, mesmo que forçado, o devedor estaria obrigado a assumir o encargo (assumiria, ainda que contra a vontade), no segundo, não há esta assunção. Mas para essa obrigação inexiste lei. Logo, se falta lei que imponha esta obrigação e, como ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF), fica afastada essa obrigatoriedade. 

O depósito judicial, pela sua própria natureza, jamais poderá ser presumido. Depósito não se presume, assume-se. Quem não pode expressar a sua vontade não pode assumir o encargo de depositário. Assim, o menor impúbere e o incapaz não podem ser depositários, por impossibilidade de manifestarem as suas vontades. Também não pode ser depositário aquele que mesmo sendo capaz, tenha a sua vontade viciada, por erro, dolo, fraude, coação etc. Pior que tudo isso, é imaginar alguém depositário por presunção ou ficção legal.

O mesmo raciocínio se aplica para aquele que embora livre em sua manifestação de vontade, manifesta pela negativa em aceitar tal encargo. Negando-se, a ser depositário, esse encargo não pode ser imposto contra a sua vontade, porque ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF).

Seguindo-se essa observação, ver-se-á que também não se pode impor o encargo de depositário a quem se nega em assumi-lo e, nem considerá-lo depositário quando nem mesmo teve oportunidade de se manifestar. O depósito tem como característica uma terceira pessoa assumir o encargo de guardar e cuidar de coisa de outrem e não da sua própria coisa. Dizer que é depositário aquele que guarda a sua própria coisa é contrariar as origens do instituto e colocá-lo numa situação atípica.

 

3.2. Nulidade do depósito presumido

As figuras do depósito e, por via de conseqüência, do depositário presumido, pertencem àquelas que se podem chamar de oximóron[12].

O depósito é uma figura jurídica que exige a presença de vários requisitos, sem os quais, o depósito é inexistente ou é nulo. Entre os requisitos do depósito lembra-se como relevante e essencial, a vontade livre e consciente de assumir o encargo, o que por si só, já implica em afastar a sua configuração quando se tratar de pessoa incapaz ou daquele que não pode manifestar a sua vontade livre e consciente.

Outro requisito de extrema relevância é o da pessoa do depositário assumir o encargo de guardar e cuidar de coisa alheia e não da sua própria coisa. Além de a coisa ser alheia e não própria, mesmo assim, essa coisa, não pode ser depositada com fim de garantir dívida, pois o depósito tem por fim a devolução do bem ao seu legítimo dono ao final do prazo estipulado ou quando não houver estipulação quando solicitado pelo proprietário. Nada disso se vê na figura condenável do depósito e depositário presumido.

Entre as conseqüências que o devedor está sujeito quando da venda de seu bem é cair em insolvência e isso, quando se der, implica em fraude à execução (art. 592 e 593 do CPC). Em sendo ele presumido depositário e a coisa sendo vendida durante a execução, ele será presumido autor do crime tipificado no art. 179 do Código Penal. Tudo por presunção. Só em um país em que não se prima por um estado de direito, é que alguém pode ser presumido criminoso. Isto porque, onde existe estado de direito, ninguém será presumido culpado enquanto não houver condenação com coisa julgada (art. 5º, LVII, da CF).

Como presumir alguém depositário e com a alienação do bem, presumi-lo autor do crime de fraude à execução, por alienar coisa durante a demanda? Crime não se presume, prova-se. Logo, para se chegar à tipificação do crime de fraude à execução (art. 179, do Código Penal), não se pode partir de presunção alguma. Como atribuir validade e operância ao depósito inexistente, senão apenas presumido.

Também não se pode pensar em prisão de depositário infiel nesta circunstância, visto que nem depositário o é, senão simplesmente presumido. Não sendo depositário assumido não se pode nem mesmo se falar em depósito e nem em depositário. Menos ainda em depositário infiel. Depois, ninguém poderá ser preso por mera presunção. Aliás, já se sustentou que inexiste previsão legal para a prisão de depositário judicial, não passando esta prisão de mera prisão costumeira, sem lei[13].

Com acerto e louvável bom senso a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, emitiu o Comunicado nº 1.307/2007, orientando as escrivanias forenses para o caso de expedição de mandado de entrega do bem a depositário este deverá constar a seguinte advertência: “Fica o depositário advertido de que o descumprimento da ordem judicial poderá implicar na expedição de mandado de busca e apreensão ou imissão na posse, inclusive com uso de força policial”[14]. O Comunicado não fez referência à advertência de prisão civil por configuração da situação de depositário infiel. Isso é um grande avanço. Como se sustentou em outras oportunidades, a prisão civil de depositário tem natureza administrativa e por isso não ampara pela Constituição Federal[15].   

O direito à liberdade é uma das mais sagradas garantias constitucionais. Além de ser uma garantia constitucional é também um direito fundamental da pessoa humana. Hoje a supremacia do direito fundamental é reconhecida de forma geral e sobrepõe aos demais ramos do direito de nível infraconstitucional, entre estes, o processo. Atento à evolução do direito OLIVEIRA (2007: p. 109) afirma: “Nada obstante a regulação legal do processo, e o formalismo aí implicado, pode ocorrer defasagem em relação às necessidades sociais”. Foi essa defasagem do processo em relação à evolução e as necessidades sociais, que levou o Excelso Supremo Tribunal Federal a alterar posição antes assumida para afirmar que nos dias de hoje não tem mais lugar a prisão do depositário infiel, dando ampla aplicação ao Pacto de São José da Costa Rica[16].

 

4. Conclusões

Feitas estas colocações é possível extrair as seguintes conclusões.

1. O Direito é dinâmico e exige constante atualização.

2. A atualização do direito deve ser feita com cuidado e cautela, visando sempre adaptar a realidade jurídica à realidade social.

3. Não se pode, apressadamente, buscar soluções artificiais, quando a realidade exige soluções concretas.

4. Querer restabelecer instituto ultrapassado e que desde há muito fora extirpados dos meios jurídicos, como é caso da presunção júri et júri é voltar ao passado e andar na contramão da direção indicada pela sociedade moderna.

5. A Constituição da República não mais aceita a figura da presunção júri et júri, ranço do passado de arbítrio em que não se permitia discussão, defesa e nem o devido processo legal, quando se atribuía tal qualidade à determinada situação.

6. Não se pode formular a figura do depositário através de simples presunção ou ficção legal.

7. Para que o depósito se concretize, necessário que se atenta diversos requisitos e entre estes, pode se dizer, a existência de assunção voluntária do depósito, guardar coisa alheia para futura entrega e capacidade de manifestação de vontade.

8. Não o pode legislador infraconstitucional instituir modalidade de depósito e depositário presumido ou por ficção legal, para considerar depositário o devedor que nem sequer é chamado para manifestar se aceita ou não o encargo.

9. Pelo que foi exposto é possível afirmar que as normas do art. 659, §§ 4º e 5º do CPC, dada pela Lei 11.382/2006, são inconstitucionais.

 

Bibliografia

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MARINONI, Luiz Guilherme. Reexame da prova diante dos recursos especial e extraordinário. Revista Jurídica, v. 330, pp 31 e 32. Porto Alegre-RS: Notadez, abril, 2005.

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Garantia do contraditório. Porto Alegre: Revista da Faculdade de Direito da UDRGS, vol. 4/15. Síntese. 1998.

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SURGIK, Aloísio. Presunção absoluta e relativa (Teoria da prova).  in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 60. São Paulo; Saraiva, 1977.

ZAMPIERI, Giovana Paula de Souza e SOUZA, Gelson Amaro de. A reforma processual e a inconstitucionalidade do art. 666, § 3º do CPC.  Revista Brasileira de Direito Processual –RBDPro, v. 60, pp: 129:162, Belo Horizonte-MG, Outubro/dezembro, 2007.


[1] “As presunções júris et de jure, insculpidas no sistema processual antigo, esboroavam, por completo, qualquer azo de defesa” PEDROZO, Fernando de Almeida. Processo Penal – O direito de defesa. 3ª ed. p. 23. São Paulo: RT. 2001.

[2] “As presunções absolutas (juris et de jure) não aditem prova em contrário”. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Presunção (Direito Privado). in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 60, p. 385.

[3] “Diante dessa modalidade de presunção – dita absoluta -, a prova é inútil[...]”.  “É que tal relação como dito, é fixada por lei com caráter absoluto. De modo que a decisão que, a partir de um fato incontroverso, discute sobre a existência de uma presunção absoluta, trata obviamente de questão de direito, estando longe de poder encontrar obstáculo na impossibilidade de reexame de prova”. MARINONI, Luiz Guilherme. Reexame da prova diante dos recursos especial e extraordinário. Revista Jurídica, v. 330, pp. 31:32. Porto Alegre-RS: Notadez, abril, 2005.

[4] “[... como na presunção juris et de júris eliminam taxativamente a prova em contrário”. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Presunção (Direito Privado). in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 60, p. 369. 

[5] Presunção legal absoluta é a conseqüência que a Lei expressamente deduz de certos atos ou fatos, estabelecendo-a como verdade, não admitindo prova em contrário”. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Presunção (Direito Privado). in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 60, p. 375; “Dizem-se absolutas, ou iuris et de iure, as presunções invencíveis, i.e, aquelas que não admitem prova em contrário”. COVELO, Sergio Carlos. Presunção jurídica. in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 60, p. 417; “Dizem-se presunções absolutas, ou peremptórias ou iuris et de iure, as que não admitem prova contrária ao fato presumido”. SURGIK, Aloísio. Presunção absoluta e relativa (Teoria da prova).  in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 60, p. 389.

[6] Mesmo não sendo explícito em relação ao desaparecimento da presunção juri et de juri, PEDROSO (2001) assim se expressou: “As presunções juris et de jure, insculpidas no sistema processual antigo, esboroavam, por completo, qualquer azo de defesa”. PEDROSO, Fernando de Almeida, obra citada, p. 23. Com essa frase parece que esse eminente autor, também entende que desapareceu do nosso atual sistema a presunção absoluta.

[7] A verdade sabida era tida como conhecimento pessoal e direto de falta funcional, autorizava a autoridade a aplicação da pena sem o devido processo legal. Exemplo disso encontrava-se no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do estado de São Paulo – Lei 10.261, de 28-10-1968. Art. 271. Essa matéria foi tratada na Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 77, páginas 89-90.

[8] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Garantia do contraditório. Porto Alegre: Revista da Faculdade de Direito da UDRGS, v. 4. p. 15. Síntese. 1998.

[9] CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. Direito à moradia. Revista de Direito Privado. Vol. 2. p. 16. São Paulo: RT. Abril/junho 2000.

[10] Quando era Corregedor Geral da Justiça no Estado de São Paulo, o Desembargador MARCIO MARTINS BONILHA, assim se expressou: “Não há razão para se transformar a apregoada rigidez formal do sistema registrário em dogma que redunde em negação do próprio direito real punindo as deficiências anteriores com soluções inadequadas e exigindo perfeição ainda não atingida”. Ap. 29.175-0/0-SP, DOE 13.06.1996.

[11] SOUZA, Gelson Amaro de. “A partir da Constituição Federal de 1988, nova ordem constitucional e jurídica se estabeleceu no País e essa circunstância não pode passar ignorada pela população em geral, menos ainda pela comunidade jurídica. Na sistemática antiga, colocava-se o patrimônio acima da dignidade humana. Hoje, essa postura está invertida. Primeiramente, se prioriza a pessoa humana e, somente depois, o patrimônio”. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. p. 237. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

[12] Afirmação contraditória como se estivesse a dizer: aquilo que é e não é. Afirma-se e nega-se ao mesmo tempo.

[13] SOUZA, Gelson Amaro de. Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio. Revista Dialética de Direito processual, v. 19, pp. 9:24. São Paulo: Dialética, outubro, 2004.

[14] Comunicado nº 1.307/2007. DJE, 2/1/2008, Caderno 1 – Administrativo, p. 131 com retificação publicada no DJE, 28-01-2008, Caderno 1, Administrativo, p. 9.

[15] Confira; Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio. Revista Dialética de Direito processual, v. 19, pp. 9:24. São Paulo: Dialética, outubro, 2004; A Reforma processual e a inconstitucionalidade do art. 666, § 3º do CPC. Revista Brasileiro de Direito Processual –RBDPro, v. 60, pp: 129:162, Belo Horizonte-MG, Fórum, outubro/dezembro, 2007.

[16] STF-HC 87.585-8-Tocantins. Até esta data (31-03-2008) não completou o julgamento, mas por ampla maioria vem julgando pela impossibilidade da prisão civil do depositário, em face do Pacto São José da Costa Rica.


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