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  Dever de Declaração da Incompetência Absoluta e o Mito da Nulidade de Todos os Atos Decisórios
Gelson Amaro de Souza
 

Resumo:
O presente estudo cuida-se de analisar o dever que tem o juiz de declarar de ofício a incompetência absoluta. Sabe-se que a doutrina tradicional sempre apregoou que todos os atos decisórios do juízo incompetente são nulos. Tomando por base os textos dos artigos 113, 122, 485, II e 489 do CPC e a posição da própria doutrina que reconhece dever ao Juiz de declaração da incompetência absoluta de ofício, parece, levar ao entendimento de que nem todo ato decisório pode ser considerado nulo. Procurou-se, assim, demonstrar que, o juiz que cumpre um dever, não pode ter o ato anulado somente por isso.

Palavras-chaves:
Competência. Incompetência absoluta. Dever de declaração. Declaração. Ato decisório. Decisão. Nulidade. Validade.


Sumário:
1. Introdução
2. Incompetência absoluta
3. Dever de declaração
4. Ato declaratório
5. Natureza do ato declaratório
6. Da propalada nulidade
7. Reapreciação dos atos decisórios
8. Dever e nulidade
9. Convalidação do julgamento do juízo incompetente
10. Validade dos atos decisórios
11. Decisão concessiva de liminar
12. Reconhecimento da incompetência sem a remessa dos autos
13. Conclusão
14. Bibliografia


1. Introdução 

A questão do dever do juiz em reconhecer e declarar de ofício a incompetência absoluta ou mesmo o poder de declará-la a pedido de qualquer das partes, parece chocar-se com aquela outra apregoada pela doutrina de que todos os atos decisórios do juízo incompetente serão nulos.

Não é de agora que se fala em nulidade de todos os atos decisórios do juízo absolutamente incompetente. Todavia, não se encontra indicação nesse sentido em texto legal algum. O Código de Processo Civil, que faz referência à incompetência absoluta em várias passagens, em nenhuma delas, apresenta qualquer indicativo de que todos os atos decisórios do juízo incompetente serão nulos.

Desconhece-se a razão desse entendimento, por sinal, generalizado, mas, pensa-se, que se trata de uma interpretação equivocada dos textos do direito positivo que cuidam do assunto. A nulidade, está ligada à ineficácia do ato processual ou do procedimento como um todo, sempre que se afastar da previsão legal.[1]

A interpretação no sentido de que todos os atos decisórios serão nulos ou anulados, desafia o estudioso mais arguto, a confrontá-la com os textos legais em vigor, entre eles, os artigos 113, 122, 485, II e 489 do CPC, sendo que o primeiro chega mesmo a impor o dever de decidir ao juiz e os demais que indicam a possibilidade do aproveitamento dos atos decisórios do juízo absolutamente incompetente.

Tomando-se por base, que, decidir pela própria incompetência é “dever” do juiz, surge logo a preocupação em se saber, se aquele que cumpre o que a lei manda, praticando um ato decisório que o artigo 113, do CPC lhe impõe como dever, será que poderá nulo este ato? A primeira idéia que surge é a de que a nulidade está sempre ligada a um ato contrário à lei e não um ato praticado de acordo com a lei.

No caso do artigo 113, do CPC, existe até mesmo obrigação de decidir, porque a norma fala em “dever”. Pela norma desse artigo, julgar para reconhecer e declarar a própria incompetência e decidir ainda pela remessa dos autos ao juízo competente, parece ser uma imposição legal. A questão resta em saber, se aquele que cumpre a lei, terá o seu ato anulado ou se esse ato pode ser nulo de pleno direito.

 

2. Incompetência absoluta

A competência, segundo SCHONKE,[2] deve ser entendida como a faculdade e o dever de exercício da jurisdição diante do caso particular e concreto. Se assim deve ser entendida a competência, a incompetência deve ser entendida como a situação inversa, ou seja, a falta de faculdade e a ausência do dever desse exercício. Em outros termos, quando ocorrer a contrariedade em face das normas atributivas da competência em razão da matéria, da hierarquia ou da função.

Sempre que a ação for apresentada ao foro ou juízo diferente daquele previsto na legislação como competente para aquela ação em razão da matéria, da hierarquia ou da função, dá-se o fenômeno da incompetência absoluta. Quando se contraria a norma reguladora da competência relativa, dá-se o fenômeno da incompetência relativa, que por ser apenas relativa, poderá ser prorrogada até mesmo pela vontade das partes. Todavia, quando essa incompetência for de natureza absoluta, não poderá haver prorrogação pela simples vontade das partes, muito embora, excepcionalmente o possa ser por outros motivos.[3]

 

3. Dever de declaração

O artigo 113 do CPC, logo em sua primeira parte já afirma que a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício pelo juiz. Deixa a norma a impressão de que é dever do juiz reconhecer a incompetência absoluta do juízo, mesmo quando não solicitado pelas partes.

Nesse sentido pronunciou GUSMÃO CARNEIRO: “O juiz deve declarar-se incompetente, de ofício, sempre que lhe for remetido processo para o qual for absolutamente incompetente”.[4] No mesmo sentido pronunciou PIZZOL, para quem, “argüida ou não a incompetência absoluta deve ela ser declarada pelo juiz” [5]. “... dever primeiro do juiz em qualquer processo, o exame de sua própria competência”, proclama DALL’AGNOL.[6]

Afirma BARBI,[7] que a expressão legal é imperativa: ela deve ser declarada; não pode, pois, o juiz deixar de reconhecê-la, sempre que se convencer da sua incompetência. O mesmo se diz com relação a FREDERICO MARQUES,[8] para quem, em se tratando de incompetência absoluta, deve ser ela declarada de ofício. Ainda, pode-se colher nas palavras de LAMARCA,[9] que o próprio juiz há de ser o juiz da sua competência e proclamar a sua incompetência, de ofício.  Segue-se FIDELIS DOS SANTOS,[10] para quem a incompetência absoluta deve ser declarada pelo juiz, de ofício. Não se afastam dessa posição WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI[11] ao dizerem: “justamente por se tratar de vício de maior gravidade, deve o juiz dela conhecer de ofício”. Ensinam GRINOVER, DINAMARCO ARAÚJO CINTRA[12] que iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (CPC 113;  CPP art. 109), enviando os autos ao juiz competente.

Seguindo a doutrina mais tradicional, ARAKEN DE ASSIS,[13] afirma: “Deve o juiz incompetente, ratione materiae, rejeitar liminarmente a ação declaratória incidental”. No mesmo sentido pronuncia BARBI,[14] para quem, não sendo o juiz da ação principal competente para a declaratória incidental, deve declarar essa incompetência de ofício e inadmitir a ação declaratória incidental, julgando a questão apenas como incidente.

De tudo o que se expôs é possível concluir que declarar a incompetência absoluta é dever do juiz e se é dever dele não se pode afastar. O atendimento desse dever é ato de acordo com a lei. Em desacordo está quando não se cumprir o referido dever. Assim, o ato do juiz que reconhece e declara a sua incompetência em relação à ação incidental está de acordo com a lei e, se assim é, não pode ser considerado ato maculado pela nulidade, somente por isso. O reconhecimento da incompetência para a ação incidental além de ser ato decisório do juízo incompetente para esta ação, é perfeitamente válido e totalmente eficaz, dispensando até mesmo a remessa dos autos para outro juízo que seria o competente.

Como dever que é, não pode ser considerado nulo o ato decisório que reconhece e proclama a própria incompetência e por isso, o artigo 113, do CPC, deve ser interpretado com cuidado, para não atribuir a todos os atos decisórios a pecha de nulidade.  A lei fala somente os atos decisórios, mas em nenhum momento utiliza a palavra “todos”. Entre as expressões “somente” e “todos”, parece existir diferença e essas expressões não podem ser confundidas.

 

4. Ato declaratório

O ato do juiz que pronuncia a incompetência absoluta é ato declaratório, pois, está a declarar uma situação que já existe mesmo antes desse pronunciamento. A própria lei se encarrega de dizer no art. 113 do CPC, tratar-se de ato declaratório.

Como ato declaratório que é, e, como ensina a doutrina tradicional, com esse ato nada se altera, apenas se afirma ou se pronuncia sobre aquilo que já existe. Nada se cria, nada se constitui ou desconstitui. O juiz se limita a declarar a incompetência e determinar a remessa ao foro ou ao juízo competente, quando isso for o caso, porque existe caso que apesar do juiz reconhecer e declarar incompetência ele extingue o processo e não determina a remessa[15]. Não cabe ao juiz incompetente pronunciar-se sobre eventual nulidade. Essa matéria fica reservada ao juízo competente ou mesmo ao tribunal em caso de conflito, como dispõe o artigo 122, do CPC. Como não cabe ao juiz pronunciar-se sobre eventual nulidade ou anulabilidade, sua tarefa é somente declaratória e não constitutiva.

 

5. Natureza do ato declaratório

Afastada a hipótese acima analisada em que se disse tratar-se de ato declaratório, resta ainda sob o prisma do ato do juiz, verificar a que espécie de ato judicial pertence, sob a análise do artigo 162 do CPC.  Sabe-se que o artigo 162 do CPC, relaciona como atos do juiz, o despacho, a decisão e a sentença. Destes, somente o despacho não tem conteúdo decisório. Os outros, ou sejam, a sentença e a decisão são dotadas de conteúdo decisório.

Resta saber, se o ato que declara a incompetência será mero despacho ou se terá conteúdo decisório nas espécies de sentença ou de decisão. Parece predominar o entendimento de que o ato através do qual o juiz reconhece e declara a incompetência e determina a remessa dos autos ao foro ou ao juízo competente, cuida-se, de regra, de decisão. Somente em casos excepcionais em que não seja possível a remessa dos autos (por alguma incompatibilidade) é que então o juiz poderá reconhecer a incompetência e extinguir o processo.[16] Aí sim, aparece excepcionalmente, a figura da sentença por se tratar de ato extintivo do processo (art. 162, § 1° do CPC). Ensina DINAMARCO: “o juiz pronunciará a incompetência absoluta por decisão nos autos sempre que dela se aperceber”.[17] Depois completa: “O ato do juiz, reconhecendo a incompetência absoluta, é sempre uma decisão interlocutória”.[18] O mesmo entendimento é adotado por ARRUDA ALVIM, que afirma: “Cabe agravo de instrumento contra a decisão ex officio declinando a sua competência”.[19]  Parece ser pacífico o entendimento de que o ato que reconhece a incompetência e determina a remessa dos autos ao juízo ou foro competente é decisão, sendo portanto, ato decisório.

 

6. Da propalada nulidade 

É corrente na doutrina mais ortodoxa o pensamento de que são nulos todos os atos decisórios praticados pelo juízo incompetente. Não se sabe a origem dessa afirmação, mas, muito provavelmente, nasceu de uma equivocada interpretação do art. 113, § 2°, do CPC, o qual dispõe que “somente” os atos decisórios serão nulos. Somente os atos decisórios serão passíveis de cogitação de nulidade. Mas isso não quer dizer que necessariamente serão nulos todos os atos decisórios (art. 122, do CPC).

A lei usa a expressão “somente” e não “todos”. A não percepção da diferença entre as palavras “somente” e “todos”  pode ser a causa dessa interpretação que se entende como equivocada. Pode se ver que a Constituição Federal afirma que o cargo de Presidente da República é privativo de brasileiro nato o que implica dizer que somente os brasileiros natos podem ter acesso ao cargo, e nem por isso, se pode concluir que todos os brasileiros natos poderão ser o chefe maior da nação. (art. 12, § 3°, I, da CF).

Ensinam GRINOVER, DINAMARCO e ARAÚJO CINTRA[20] que iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (CPC 113;  CPP art. 109), enviando os autos ao juiz competente; e, todos os atos decisórios serão nulos pelo vício de incompetência.

Não se afastando desse entendimento pronuncia PIZZOL: “Assim, sendo argüida posteriormente, se reconhecida a incompetência, os atos decisórios serão considerados nulos”.[21] FIDELIS DOS SANTOS[22], afirma que o juiz competente, ao receber o processo, deve declarar a nulidade dos atos decisórios, bem como a ineficácia dos subseqüentes que dele dependam. Também para THEODORO JUNIOR[23], sendo reconhecida a incompetência absoluta, o processo é atingido por nulidade, mas esclarece, está só se restringe aos atos decisórios. Entendendo que os atos decisórios são nulos, pronuncia LAMARCA,[24] ao dizer que na incompetência absoluta, nulos são os atos decisórios. Já DALL’AGNOL,[25] prefere dizer que viciado se ostenta o processo que tenha merecido desenvolvimento por quem incompetente de modo absoluto, devendo, por isso, na sua opinião, ser desconstituído, por inválido. Nesse sentido é que se encontra a posição de DANTAS:[26] “Por fim, como já se disse, a incompetência absoluta torna absolutamente nulos todos os atos decisórios proferidos por juiz que era absolutamente incompetente, na forma do art. 113, § 2° do CPC”.   O mesmo parece pensar MARINONI E ARENHART,[27] ao dizerem que em verificando a incompetência absoluta, em qualquer estágio do processo, serão tidos como nulos (nulidade absoluta) os atos decisórios. Esses autores chegam a afirmar que serão nulas até mesmo as decisões sobre liminares cautelares ou de antecipação de tutela, no que são seguidos PIZZOL[28] para quem, se tiver sido praticados atos decisórios, como concessão  de liminar, esses atos ao seu ver deverão ser anulados.

CORREIA,[29] de sua vez, não fala que todos os atos decisórios serão nulos, mas fala em aproveitamento dos atos probatórios, o que leva a entender que os demais atos quando decisórios poderão ser anulados.

Diferentemente parece ser a posição de BARBI,[30] para quem, a razão para isso é que a lei considera anulável a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente. Fala esse autor em ser anulável e não nula a sentença e nem mesmo se refere ao ato decisório. De sua vez PONTES DE MIRANDA,[31] afastando-se da maioria, afirma que a sentença não pode ser tratada como sendo não sentença (inexistente), nem sequer, como sentença nula ipso jure.  É para ele, apenas sentença rescindível.

A grande verdade é que de nulidade não se pode tratar. Em caso de sentença, a própria lei já atribui a condição de rescindibilidade e não anulabilidade.(art. 485,II, do CPC). Em se tratando de ato decisório, tanto a decisão interlocutória como a que concede medida liminar, seja essa medida cautelar ou antecipatória de tutela, o caso será de manutenção ou de revogação, mas, não de anulação. O novo juízo, o competente ao receber os autos, mantém ou revoga a liminar concedida, nada mais.

 

7.  Reapreciação dos atos decisórios

CORREIA,[32] ensina que a liminar eventualmente concedida por juízo incompetente, por ser ato decisório, deve ser reapreciada pelo juízo competente, apontando como norma expressa nesse sentido o artigo 567, do Código de Processo Penal.

Enganam-se, aqueles que pensam que o próprio juiz que reconhece e declara a incompetência do juízo, poderá decretar a nulidade dos atos decisórios que ali se praticou. O reconhecimento e a declaração da incompetência retira do juízo qualquer possibilidade de decidir sobre a validade ou invalidade dos atos decisórios já praticados.

Ora, se o próprio juiz reconhece a incompetência, não mais poderá praticar qualquer ato decisório a partir desse reconhecimento. É uma incoerência, o juiz reconhecer a incompetência e ainda insistir na prática de ato decisório, como a decretação de nulidade.[33]

Desta forma, uma vez reconhecida a incompetência não mais poderá o juiz pronunciar pela nulidade ou validade dos atos já praticados. A competência para a apreciação,  anulação, revogação ou até mesmo a manutenção do ato decisório fica para o juízo competente para onde os autos devem ser enviados.

 

8.  Dever e nulidade 

Como foi visto acima, a lei impõe como dever a declaração da incompetência absoluta (art. 113, do CPC)[34] pelo próprio juízo incompetente. A própria lei impõe ao juiz o dever de declarar incompetência absoluta. Ao declarar a incompetência absoluta estará o juiz cumprindo o seu dever e, ao mesmo tempo, praticando um ato decisório (decisão – art. 162, §  2° do CPC). Estranho é imaginar que esse ato decisório há de ser nulo ou anulável somente por isso. O juiz está a cumprir um dever e aquele cumpre um dever de acordo com a lei não pode ter esse ato taxado de irregular, nulo ou anulável. O que se apresenta como viciado é o ato praticado em desconformidade com a lei e não aquele praticado de acordo com essa mesma lei.

Que vício poderá ter o ato decisório do juízo incompetente que reconhece a sua própria incompetência? Que lógica teria em se anular esse ato? Se o ato decisório que reconhece a incompetência deve ser completado (de regra) com a determinação de remessa dos autos do processo ao juízo competente, caso considere nulo este o ato, o processo jamais será remetido e nunca chegará ao juízo competente. Pior ainda fica a situação, em caso de reconhecimento e declaração de incompetência absoluta em processo secundário, como na reconvenção e ação declaratória incidental, em que o processo incidental será extinto. Será que não vale, essa decisão extintiva só porque o juízo é absolutamente incompetente? Ou será que o juiz não teria o dever de declará-la?

 O que se pode dizer é que o juiz quando por ato decisório (decisão, art. 162 do CPC) conhece e reconhece a própria incompetência absoluta, determinando a remessa dos autos ao juízo competente ou mesmo extinguindo o processo incidente em casos como a reconvenção ou a ação declaratória incidente (art. 470, do CPC), está cumprindo um dever e este seu ato (decisório) não pode ser taxado de irregular só por isso. O ato praticado de acordo com a lei e que corresponda o cumprimento de um dever não pode ser considerado ilícito e por isso deve ser revestido de toda eficácia e validade (art. 122, do CPC).

 

9. Convalidação do julgamento do juízo incompetente

É normal e corrente a afirmação de que os atos nulos não se convalidam. No entanto, não é de se estranhar quando se fala de convalidação ou até mesmo em sanação dos atos decisórios do juízo incompetente.

Conforme observa DANTAS,[35] a incompetência absoluta se convalida com a denominada coisa soberanamente julgada, quando o interessado deixar fluir o prazo de dois anos após o trânsito em julgado da sentença prolatada pelo juiz absolutamente incompetente, fazendo remissão ao artigo 485, II, do CPC.

No mesmo sentido pronuncia PIZZOL, ao dizer que a coisa julgada por si só não sana o vício de nulidade absoluta, podendo o interessado se valer da ação rescisória no prazo de dois anos. Mas, ao final acrescenta: “Se a referida ação não for proposta no prazo legal, restará sanado o vício”.[36]

Ensina DINAMARCO, que a sentença é o limite e uma vez publicada, a regra do exaurimento da competência proíbe que o juiz inove no processo (CPC, art. 463), o que o impede de apreciar qualquer questão referente a este, inclusive, obviamente a da competência absoluta.[37] Seguindo a mesma trilha pronunciou PIZZOL, para quem, “argüida ou não a incompetência absoluta deve ela ser declarada pelo juiz até a prolação da sentença. Após a prolação desta, esgotado seu ofício jurisdicional (art. 463, do CPC), não pode mais ser por ele declarada”. [38]

No mesmo sentido se apresentam os ensinamentos de GRINOVER, ARAÚJO CINTRA e DINAMARCO,[39] ao dizerem que no processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vício decorrente de incompetência absoluta; mas, dentro do prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado, pode a sentença ser anulada, através da ação rescisória. Comunga da mesma opinião FIDELIS DOS SANTOS,[40] afirmando que a ocorrência da coisa julgada sana todas as nulidades processuais, inclusive a que decorre da incompetência absoluta. O Professor ARRUDA ALVIM,[41] ensina que se houver trânsito em julgado, todavia, os atos decisórios não mais poderão ser, em si mesmos, atacados, só a sentença de mérito, indicando como fonte o artigo 485, do CPC. O eminente professor não disse, mas a indicação do artigo 485, do CPC, parece estar a indicar tratar-se de rescindibilidade e não de anulabilidade. Assim sendo, uma vez decorrido o prazo da ação rescisória (art. 495, do CPC) a situação se estabiliza e não mais poderá ser modificada.

De uma forma, se a sentença de mérito poderá ser atacada pela via da ação rescisória (art. 485, do CPC), de outra, a sentença sem julgamento de mérito não pode ser objeto dessa mesma ação. Assim com o trânsito em julgado (formal) a sentença sem mérito já torna estabilizada e sem possibilidade de alteração tendo em vista o não cabimento de rescisória. Poder-se-ia até mesmo falar em caso de ação anulatória na forma do art. 486, do CPC, mas nem isso parece possível por falta de interesse jurídico, tendo em vista que a coisa julgada, nesse caso, é apenas formal, poder-se-á propor novamente a ação no juízo que se entender competente.

 

10. Validade dos atos decisórios

Tem-se apregoado até com certa freqüência que todos os atos decisórios do juízo incompetente são nulos. Ao extremo chega PIZZOL,[42] entende que até mesmo a liminar quando concedida por juízo incompetente deve ser anulada. Assim também pensam MARINONI e ARENHART[43], afirmando que serão nulos os atos decisórios concessivos de liminares cautelares ou liminares antecipatórias de tutela.

Mas não pode ser bem assim. Muitos dos atos decisórios serão válidos, eficazes, aproveitados, convalidados ou até mesmo sanados. Demonstrou-se, que a sentença sem julgamento de mérito mesmo quando proferida por juízo absolutamente incompetente não precisa ser anulada ou declarada nula, até porque, o interessado poderá propor a ação novamente no juízo competente. Também se demonstrou que é dever do juiz declarar a própria incompetência do juízo e assim ao decidir (ato decisório) pela própria incompetência está cumprindo o seu dever e esse ato decisório (decisão) em que se dá o cumprimento de um dever não deve ser anulado. Ainda, se anulado fosse, o ato que determina a remessa dos autos ao juízo competente, o processo jamais sairia do juízo incompetente e nunca chegaria no verdadeiro juízo competente.[44]

Outros tantos atos decisórios poderão ser considerados válidos conforme expressamente dispõe o artigo 122 do CPC, ao dizer que o Tribunal ao apreciar o conflito de competência, pronunciará sobre a validade dos atos decisórios do juízo incompetente.

Em análise do artigo 122 do CPC, FADEL[45] chegou a afirmar que ele está em conflito com o artigo 113, § 2°.  Todavia, parece não haver percebido o ilustre autor, que o artigo 113, § 2° fala “que somente os atos decisórios serão nulos”, mas não fala que todos serão nulos. Daí a mais ampla possibilidade de conciliação das duas normas. Alguns atos decisórios poderão ser nulos ou anuláveis conforme o artigo 113, § 2°  e outros válidos e eficazes como diz o artigo 122, do CPC.[46]

A própria decisão que reconhece a incompetência e determina a remessa dos autos ao juízo competente há de ser sempre válida, até porque está o juiz a cumprir um dever (art. 113 caput, do CPC).

Questão interessante é aquela apresentada por PONTES MIRANDA,[47] quando afirmou que pode dar-se que, indo os autos a outro juiz, o ato nulo no processo, tal como se formou no juízo incompetente, se torne válido no juízo competente por ser a forma do processo (art. 250) diferente.

Já o Professor ARRUDA ALVIM,[48] muito embora, proclame pela nulidade da sentença do juízo incompetente, afirma que essa, mesmo quando proferida por Juízo absolutamente incompetente, será eficaz, porém, quando haja transitado em julgado, pois, não se lhe pode impedir a execução (art. 489) ou mesmo a execução provisória, ou produzirá outros efeitos, que não digam respeito à execução propriamente dita. Nesse caso reconhece a plena eficácia da sentença do juízo incompetente. A Professora ALVIM WAMBIER,[49] de sua vez afirma que a sentença ainda que nula vincula o juiz, de molde a que este não possa mais modificá-la. Não podendo o juiz modificar a sua própria sentença, é porque esta produz efeitos e tem eficácia. Em outra passagem, a mesma Professora, afirma que mesmo nos casos de falta de competência, haverá vício, mas este, gera nulidade absoluta, que, todavia não impede o trânsito em julgado e torna a sentença rescindível.[50] De outro modo adverte FABRÍCIO que importa muito ter-se presente que a sentença rescindível não é sentença nula, nem inexistente, ou simplesmente ineficaz.[51] THEODORO JUNIOR, afirma que cabe a ação rescisória quando a sentença for válida como ato processual, tiver incorrido numa das hipóteses que a tornam desconstituível, segundo a previsão do art. 485, do CPC.[52]    

O artigo 113, § 2º, do CPC, numa tentativa infrutífera de esclarecer quais os atos do juízo incompetente podem ser considerados nulos ou anulados, acabou por confundir mais do que esclarecer. Diz que somente serão nulos os atos decisórios. Com isso levou a grande maioria dos profissionais do direito a acreditar que a nulidade sempre acontecerá quando se tratar de ato decisório de juízo incompetente.

O artigo 485, II, do CPC, abre oportunidade para a rescisão da sentença de mérito proferida por juízo absolutamente incompetente. Nesta disposição ficam excluídas as sentenças sem julgamento de mérito e as decisões interlocutórias, por não serem objetos de ação rescisória. Isto quer dizer ultrapassada a fase recursal, estes últimos, os atos decisórios tornam-se permanentes em face da preclusão que se estabelece. Também fica evidenciado que a sentença de mérito que pode ser atacada pela ação rescisória não é nula, pois, se nula fosse, não seria objeto de ação rescisória, visto que esta ação somente se presta a rescindir e não a anular sentença.

Nada obstante o peso e a autoridade dos argumentos utilizados por aqueles que entendem que todos os atos decisórios do juízo incompetente serão nulos, pensa-se diferente e assim foi exposto em nosso Curso de Direito Processual Civil, como se transcreve:

“O artigo 113, § 2º, ao dizer que somente os atos decisórios serão nulos, por exclusão está se afirmando que os demais não o são. Além do mais, ao dizer, somente os atos decisórios serão nulos, não quis dizer que todos os atos decisórios serão necessariamente nulos. Diz a lei “somente” os atos decisórios e não todos os atos decisórios. Isto quer dizer que cabe julgamento sobre os atos decisórios para concluir se serão ou não nulos. Alguns atos decisórios poderão ser nulos e outros não. A nulidade dos atos decisórios deve ser analisada frente aos artigos 243 e seguintes, mormente, o artigo 249, § 2º que afirma que os atos não serão nulos, quando puder decidir a favor da parte que a nulidade aproveita.

Outro aspecto também é de ser observado, existem atos decisórios, que por questão prática ou lógica, não mais poderão ser anulados. Acaso o juiz decidiu pelo indeferimento da produção de determinada prova (ato decisório) e o objeto da prova desapareceu e o local foi alterado a ponto de não mais poder produzi-la.

De nada adianta anular-se este ato porque já produziu seus efeitos. Acaso for ato decisório deferitório da perícia e esta já estiver realizada, também de nada adianta anular-se este ato. Também se o juízo incompetente determina (decide) a suspensão do processo, e este fique paralisado por determinado tempo, de nada adianta a anulação deste ato porque o tempo perdido não se recupera.[53]

A seguir estes exemplos, outros poderão ser alinhados: Imagina-se, o caso de uma decisão pelo juízo incompetente que indefere a oitiva de uma testemunha e esta depois vem a falecer. Com o falecimento a testemunha não mais poderá ser ouvida e a anulação do ato indeferitório de nada vai adiantar. O prejuízo que já se estabeleceu jamais vai ser recuperado.

Por mais radical que seja, por mais que se empreste aderência à teoria da nulidade dos atos do juízo incompetente, pelo menos um ato decisório, necessariamente e até por questão de lógica, deve ser considerado válido, que é a decisão (ato decisório) que declara a própria incompetência do juízo e determina a remessa dos autos ao juízo competente. Pelo menos a decisão que declara a incompetência e determina a remessa dos autos ao juízo competente, este ato decisório, por questão de lógica tem de ser considerado válido, porque se nulo fosse, jamais o processo seria remetido e não chegaria ao verdadeiro juízo competente. Pensar diferente, chegar-se-á ao absurdo de impedir que juízo incompetente reconheça e declare a sua própria incompetência.

Vista de uma forma geral, percebe-se que não é possível considerar-se nulos todos os atos decisórios emanados do juízo incompetente. Quando a lei fala somente os atos decisórios não quer dizer todos, porque entre as palavras “somente” e “todos” existe muita diferença. Quando a lei diz “somente” não está dizendo todos.

Pode-se concluir que a norma do artigo 113, § 2º, CPC, não conflita com a norma do artigo 122, CPC, ambas se completam. Por estas normas vê-se que nem todo ato decisório do juízo incompetente será nulo. Anula-se, somente quando isso se tornar necessário em razão de eventual prejuízo à parte (arts.  244 e 249, § 2º, do CPC.) e mesmo assim quando esse prejuízo puder ser recuperado. Quando não for mais recuperável o prejuízo de nada adianta anular o ato decisório. É o que se dá com a decisão (ato decisório) do juízo incompetente que determina a suspensão do processo por certo prazo. Decorrido esse prazo e após reconhecida a incompetência, de nada adianta anular a decisão, porque o prazo não mais será recuperado.

 

11. Decisão concessiva de liminar

Em relação ao ato decisório (decisão) concessivo de providência liminar em cautelar ou em  antecipação de tutela a questão parece não ter conotação diferente, mas, é forte a inclinação para o reconhecimento da validade dessas decisões. A tutela antecipada é uma questão bastante nova nos meios jurídicos e ainda exige maiores reflexões a respeito, mas indica o entendimento será o mesmo emprestado às cautelares urgentes.

No que se diz respeito à concessão de liminar em processo cautelar no juízo incompetente que foi causa de grandes celeumas em momentos passados, hoje, ao que se pensa, é aceita essa antecipação cautelar através de liminar por juízo incompetente.[54]

Alerta GUSMÃO CARNEIRO,[55] que as ações preventivas, devem em princípio ser requeridas no foro competente para conhecer da causa principal a ser proposta. Todavia, lembra que em casos de manifesta urgência tem-se por exceção admitido que o juiz territorialmente incompetente possa conhecer da medida cautelar.

Em percuciente análise da questão BAPTISTA DA SILVA,[56] inicia advertindo que contendo todas as cautelares o selo da urgência, não seria prudente amarrá-las sempre ao foro da demanda satisfativa e finaliza dizendo que é tradicional a regra que confere competência para as ações cautelares aos juízos originariamente incompetentes, sempre que a iminência do perigo seja de tal magnitude que impeça o ajuizamento da demanda de segurança perante o juiz que teria competência para da mesma conhecer. O mesmo entendimento parece ter THEODORO JUNIOR,[57] para quem é freqüente a necessidade de se propor a cautelar urgente em razão dos riscos de lesão, no foro, em princípio incompetente para a causa principal.  

 Com relação à tutela antecipada, a situação não muda e já existe julgado propalando pela validade e eficácia da medida quando concedida por juízo incompetente. Assim decidiu o Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

 

“TUTELA ANTECIPADA – Decisão concessiva proferida por juiz incompetente – Admissibilidade – Tutela de urgência que produz efeitos mesmo quando deferida por magistrado que não tinha competência para o processo e julgamento da lide – Aplicação do artigo 219, do CPC, por analogia”.

As tutelas de urgência, como o é a tutela antecipada, produzem efeitos mesmo que proferidas por juiz incompetente, aplicando-se, na hipótese, o art. 219 do CPC, por analogia”. [58]

 

Assim é o que se tem entendido e nem poderia ser diferente. A matéria de competência é matéria simplesmente formal e a forma jamais poderia se colocar acima do direito. Sempre que o direito estiver em perigo, entre sacrificá-lo ou sacrificar a forma, que seja esta sacrificada.  Entre a forma e o direito deve se dar preferência a este. Primeiro o direito, depois, a forma.

Sabidamente a matéria sobre procedimento é formal. A competência é matéria de procedimento e, não de processo, como pensam muitos. Tanto é matéria de natureza procedimental, que a Constituição Federal, autoriza os Estados legislarem sobre as normas de competência (art. 125, § 1°, da CF) e ainda o Código de Processo Civil (art. 93), ao autorizar a competência por norma de organização judiciária (norma que pode ser estadual ou federal), quando a mesma Constituição dispõe que somente a União pode legislar sobre norma processual (art. 22, I) e somente permite os estados legislarem em concorrência com a União sobre as normas procedimentais (art. 24, XI). Em sendo a norma de competência de natureza procedimental, está ligada essencialmente a forma dos atos e esta forma deve ceder sempre que o direito estiver em perigo. Primeiro deve-se preocupar com a proteção do direito e quando este estiver em dificuldade ou em perigo, o melhor caminho é, mesmo desprezar-se, as formas e proteger-se o direito.

 

12. Reconhecimento da incompetência sem  a remessa dos autos

A seguir uma interpretação litera do art. 113, do CPC,l sempre que o juízo for reconhecido incompetente haverá de enviar os autos para outro juízo. No entanto, nem sempre assim será.

O artigo 113 do CPC, exige interpretação lógica e não literal, pois, na hipótese ação declaratória incidente e na reconvenção, o juiz reconhece a incompetência, mas não pode determinar a remessa dos autos a outro juízo. Isso ocorre porque o juiz da causa principal é que deve julgar a reconvenção e a declaratória incidental. Quando esse juízo não for competente para a reconvenção ou para a ação declaratória incidental, o que se deve fazer é indeferir a petição inicial dessas incidentes e extingui-las com fundamento na incompetência.

Nesses casos, o caminho é a extinção da ação declaratória incidental ou da reconvenção, porque nestas modalidades, o processamento será feito dentro do processo principal e não há como remeter para o juízo competente o processo incidental sem a remessa do principal. Como o juízo é competente apenas para o principal e não para a ação secundária, o que resta é a extinção desta por incompetência, sem a remessa dos autos. 

No dizer de ARAKEN DE ASSIS,[59] “Deve o juiz incompetente, ratione materiae, rejeitar liminarmente a ação declaratória incidental”. A mesma posição é adotada por BARBI,[60] para quem, não sendo o juiz da ação principal competente para a declaratória incidental, deve declarar essa incompetência de ofício e inadmitir a ação declaratória incidental, julgando a questão apenas como incidente.

Embora não muito claro sobre a extinção sem remessa dos autos, FABRICIO,[61] afirma que seria mais vantajosa a posição do direito italiano que nesses casos permite a prorrogação da competência, mas faz a ressalva, desde que não se trate de incompetência absoluta, o que leva ao entendimento de que em se tratando de incompetência absoluta a solução há de ser a extinção do processo incidental sem remessa dos autos a outro juízo.

Isso serve para demonstrar bem, que onde o artigo 113 do CPC fala em remessa dos autos ao juízo competente, sem sempre isso é possível. Também e da mesma forma, onde fala “em somente os atos decisórios serão nulos”, essa nulidade nem sempre é possível.

 

13. Conclusão 

Em face do todo exposto é possível extrair a conclusão de que nem sempre será possível a remessa dos autos quando se declarar a incompetência absoluta e da mesma forma, sem sempre, os atos decisórios serão nulos, apesar da norma do artigo 113, do CPC.

Como anotado o ato decisório (decisão) do juízo incompetente que reconhece e declara a própria incompetência não pode ser nulo e nem anulável. É um dever do juiz (art. 113, do CPC) e que cumpre o dever nenhuma irregularidade está cometendo.

Ainda que se entendesse que todos os demais atos decisórios fossem nulos, pelo menos este que declara a própria incompetência tem que valer. No entanto, restou demonstrado que tantos outros atos decisórios poderão ser convalidados, entre eles, o maior de todos, que é a sentença. Sendo esta apenas rescindível, uma vez passado o prazo do artigo 495, do CPC, que é de dois anos, ficará convalidada e inalterável.

 

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[1]  Assim se expôs: “É a ineficácia do ato processual, do procedimento ou do processo, por não atender os ditames da lei”. SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de direito processual civil. p. 395.

[2] SCHONKE, Adolph. Derecho procesal civil. p. 132.

[3] SOUZA, Gelson Amaro de. Prorrogação da competência absoluta. Revista Jurídica. v. 92. pp. 32-38.

[4] GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Jurisdição e competência, p. 83.

[5] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. p. 393.

[6] DALL’AGNOL, Antonio. Comentários ao CPC. v. 2. p. 62.

[7] BARBI, Celso Agrícola, Comentários ao CPC.  v. I, tomo II. p. 487. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

[8] FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. p. 235.

[9] LAMARCA, Antonio. O livro da competência. p. 72.

[10] FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil. v. 1. p. 148.

[11] WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. v. 1. p. 92.

[12] GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel e ARAÚJO CONTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do processo. p. 214.

[13] ARAKEN DE ASSIS. Declaração autônoma e incidente no processo civil. Revista de Direito Processual Civil. v. 30, p. 669.

[14] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao CPC. v. 1. tomo I. n° 80. pp. 112-113.

[15] Isso se dá, por exemplo, quando o juiz em ação declaratória incidental ou em reconvenção, reconhece a incompetência absoluta, extingue o processo secundário sem determinar a remessa a outro juízo.

[16] Servem os mesmos exemplos da nota 15.

[17] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.  v. I, p. 606.

[18] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.  v. I, p. 607.

[19] ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. v. I, 3ª edição, p. 174.

[20] GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel e ARAÚJO CONTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do processo. p. 214.

[21] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. p. 394. De forma mais taxativa em outro ponto, expõe: “Quanto aos atos de conteúdo decisório, serão todos nulos”, idem, p. 395. Reitera a mesma posição à frente: Assim, o juiz conhecerá de ofício da incompetência a qualquer tempo e grau de jurisdição, gerando a sua inobservância a nulidade dos atos decisórios”. Idem, p. 476. No entanto, parece não ter percebido a eminente autora, que, quando o juiz conhece e declara a incompetência do próprio juízo (decisão – ato decisórios), estará observando a lei e este ato não pode ser considerado nulo. Se cumpriu o dever, não se pode falar em vício desse cumprimento e nem em nulidade pelo cumprimento de um dever.

[22] FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil. v. 1. p. 147.

[23] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. I, p. 173.

[24] LAMARCA, Antonio. O livro da competência. p. 75.

[25] DALL’AGNOL, Antonio. Comentários ao CPC. v. 2, p. 62.

[26] DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdição, ação (defesa) e processo. p. 65.

[27] MARONONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. P. 48.

[28] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. p. 394.

[29] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. p. 115.

[30] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao CPC. v. I, tomo II, p. 487.

[31] PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. tomo II. p. 324.

[32] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. p. 115. Essa posição coincide com os ensinamentos ministrados em 2001 (segundo semestre) em curso de pós-graduação da PUC/SP, pelo eminente professor BATISTA LOPES, João, para quem a espécie cuida de reapreciação e se for o caso, de revogação e não de nulidade ou anulação. 

[33] Somente em caso de extrema urgência é que se tem admitido o juízo mesmo incompetente a tomar decisão parta evitar perecimento de direito ou mesmo um prejuízo irreparável para o jurisdicionado.

[34] “Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de oficio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção”.

[35] DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdição, ação (defesa) e processo. p. 65.

[36] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. p. 393.

[37] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. I. p. 606.

[38] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. p. 393.

[39] GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel e ARAÚJO CONTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do processo. p. 215.

[40] FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de DPC. v. 1. p. 147.

[41] ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. v. I. p. 175.

[42] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. p. 394.

[43] [43] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. p. 48.

[44] Essa questão foi melhormente tratada em nosso Curso de Direito Processual civil, pp. 278-279 e ainda: Validade de decisão do juízo incompetente”. Revista Jurídica. v. 277, pp. 34-37.

[45] FADEL, Sérgio Sahione. Comentários ao CPC. v. I. p. 253.

[46] Ver mais amplamente nosso Curso de Direito Processual civil, pp. 278-279 e ainda: Validade de decisão do juízo incompetente”. Revista Jurídica. v. 277, pp. 34-37.

[47] PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. tomo II. p. 330.

[48] ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. v. I. p. 175.

[49] ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. p. 379, nota 315.

[50]  ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. pp. 285-286

[51] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não citado, “querela nullitatis”e a ação rescisória. REPRO v. 48, p. 27.

[52] THEODORO JUNIOR, Humberto. A ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional . REPRO, v. 79, p. 159. Esse eminente autor já atribui validade à sentença sujeita à ação rescisória, como acontece no caso de ser proferida por juízo incompetente (art. 485, II, do CPC).

[53] Nosso Curso de Direito Processual Civil, pág. 278/279;

[54] Nesse sentido doutrina de Victor A. A. Bomfim Marins. Tutela cautelar. pp. 255- 367, com ampla citação doutrinária e jurisprudencial. Curitiba: Juruá. 1996.

[55] GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Jurisdição e competência. p. 121.

[56] BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Do processo cautelar. P. 142.

[57] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2. n° 998. p. 368. São suas as palavras: “Assim, Pontes de Miranda, Ovídio Baptista da Silva, Lopes da Costa e Pestana de Aguiar, entre outros, ensinam que, em caso de urgência, em que se mostre inviável o requerimento perante o juiz da causa principal, a medida cautelar pode ser requerida ao juiz do local dos bens em risco de lesão”. Em outra obra, assim se expressou: “Também o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, num caso de seqüestro, com invocação das lições de CARVALHOS SANTOS, JORGE AMERICANO e PONTES DE MIRANDA, reconheceu que a medida preventiva urgente decretada por juiz incompetente para ação principal não é ineficaz, nem nula”.  Processo cautelar. pp. 115-116.

[58] Agravo de Instrumento. 1.079.200-8. 1° TACSP. Julgado em.08.05.2002. RT. v. 808, p. 277. São Paulo: Revista dos Tribunais. fevereiro, 2003.

[59] ARAKEN DE ASSIS. Declaração autônoma e incidente no processo civil. Revista de Direito Processual Civil. v. 30, p. 669.

[60] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao CPC. v.; 1. tomo I. n° 80. pp. 112-113.

[61] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A ação declaratória incidental. p. 154.

  


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