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  Embargos à Execução - Natureza Jurídica
Gelson Amaro de Souza


Resumo:

O presente estudo cuida de analisar a natureza dos embargos à execução no sentido de verificar se são eles, verdadeira ação no mais amplo significado da palavra ou se configuram ação apenas no aspecto formal e defesa sob o ponto de vista material.

Palavras-chave:
Embargos. Execução. Embargos à execução. Natureza dos embargos.


Sumário:
1.Considerações iniciais
2.Objeto dos embargos
3.Objetivo dos embargos
4.Dependência dos embargos à execução
5.Título executivo e embargos
6.Ação de execução e embargos do executado
7.Ação de execução e ação autônoma
8.Embargos e ação autônoma
9.Causa de pedir nos embargos
10.Pedido nos embargos
11.Sentença nos embargos
12.Ação rescisória de sentença em embargos do executado
12. 1. Influência na execução
12. 2. Influência nos embargos
13. Possibilidade de ação autônoma depois dos embargos
14. Remessa necessária e embargos
15. Natureza jurídica dos embargos à execução
15.1. Normas que indicam a natureza defensiva dos embargos
16. Conclusões
Bibliografia

 

1. Considerações iniciais

A natureza jurídica dos embargos do executado sempre desafiou e continua a desafiar os mais argutos observadores. Não faltam aqueles que afirmam que se trata de ação de conhecimento interposta pelo devedor contra o credor, de um lado e, de outro, aqueles que sustentam que se trata de defesa do executado contra a execução. Ainda, uma terceira vertente que propugna por uma solução intermediária entendendo que são os embargos ação apenas no sentido formal e defesa em seu aspecto substancial.

O assunto pode parecer à primeira vista de menor importância prática. Mas é neste particular que essa importância se realça. Mais do que uma simples paixão acadêmica, a análise e o estudo dessa natureza têm grande influência na prática e no dia-a-dia forense. A vingar a posição de que se trata de ação, em que o devedor faz pedido contra o autor, a improcedência dos embargos vai implicar na rejeição do pedido e com isso instaura-se a coisa julgada. Caso sobreponha a vertente que sustenta tratar os embargos de defesa e não de ação em seu contexto substancial, o devedor apenas se defende e não faz pedido contra o credor.

Apenas se defendendo, não fazendo pedido contra o credor, o devedor não terá pedido algum julgado e, logo, está afastado do contexto da coisa julgada. Não enseja, nesta hipótese, a coisa julgada, pois a matéria utilizada na defesa será apenas como argumento para promover o convencimento do juiz como raciocínio meio para se chegar à conclusão (dispositivo) e, assim sendo, será sempre fundamento (art. 469 do CPC) e, como se sabe, os fundamentos não fazem coisa julgada[1], não impedindo que tais questões sejam apreciadas posteriormente em outro processo.

Quando o juiz julga improcedente uma ação, indica no julgamento e na rejeição do pedido feito pelo autor e, este mesmo pedido, aliado aos demais elementos da ação implica que o autor não mais poderá voltar a incluí-lo como objeto de futura ação. Quando o juiz, pura e simplesmente, deixa de acolher a alegação defensiva do réu não está julgando pedido algum, senão apenas conhecendo da fundamentação (art. 469 do CPC), que não pode ser alcançada pela coisa julgada.

O que faz coisa julgada é o julgamento do pedido e não a apreciação de fundamento. O juiz somente julga o pedido e não o fundamento. O fundamento é apenas conhecido, mas não julgado. Assim, o pedido quando acolhido ou rejeitado será atingido pela coisa julgada material, não mais podendo o autor voltar a fazer a mesma postulação. Caso reconheçam os embargos do executado como verdadeira ação, há de se reconhecer que o embargante faz pedido contra o credor. Todavia, se restar reconhecido que os embargos são apenas tidos como meio defensivo e, essa defesa será feita através de fundamentos e não pedido e, se aceita ou rejeitada, não implica em coisa julgada. Estas e outras questões neste sentido é que serão vistas a seguir.

 

2. Objeto dos embargos

Como se colhe da norma do art. 736 do CPC, o objeto dos embargos à execução será sempre a própria execução. Sem a execução não haverá embargos. Tanto é assim, que mesmo nos casos de existência de execução e propositura dos embargos, sendo aquela extinta, estes também o serão por falta de objeto[2].

Conforme dispõe essa norma, o devedor poderá se opor à execução (defender-se da execução) através de embargos, indicando ser esta a única via aberta ao executado como regra geral, para apresentar a sua defesa contra a execução injusta.

Somente existirá razão para a propositura dos embargos se existir execução aparelhada contra o embargante. Ainda que exista título executivo, caso não exista execução em andamento, não poderá haver embargos do devedor, porque não se embarga o título, mas tão-somente a execução. Mesmo que inexista título exeqüível, mas se a execução for proposta indevidamente, poderá o executado apresentar embargos, ainda que seja somente para alegar a inexistência de título hábil à execução.

Ao contrário do que se pode imaginar à primeira vista, o objeto dos embargos é a execução e não título executivo[3]. Havendo execução sem título, o executado já pode embargar a execução. Ao contrário, havendo título exeqüível, mas não havendo execução, torna-se inviável pensar-se em embargos. Embarga-se à execução e não ao título[4]. Não concebe a utilização dos embargos antes da propositura da execução ou mesmo depois que esta foi extinta. Opor embargos sem execução em andamento, é o mesmo que propor ação formal sem objeto. Como o legislador optou em dar aos embargos a conotação formal de ação incidental à execução, esta somente tem objeto quando também existir ação de execução[5].

 

3. Objetivo dos embargos

Ensina THEODORO JUNIOR que os embargos se destinam a atacar a execução[6]. No mesmo sentido aponta CARMONA[7], para quem o legislador pátrio deixou claro que os embargos são dirigidos contra a execução[8].

O objetivo dos embargos é atacar a execução e somente contra esta é que eles se voltam. Não se conformando com execução instrumentalizada, o executado poderá a ela se opor por via dos embargos, quando então poderá pedir a sua extinção ou a modificação para adequação à forma ou ao quantum ou ao objeto da execução. A finalidade dos embargos à execução não poderá ser outra, senão a de impedir ou paralisar a execução, sem que possa o executado-embargante dirigir pedido contra o credor[9].

O que se busca com os embargos é a obstrução da execução e, conseguindo este intento, está atendida a tutela pedida pelo embargante e se não obtida a paralisação da execução, em razão da rejeição da defesa pelos fundamentos apresentados, o processo executório seguirá sem apreciação da causa subjacente, que é questão absolutamente estranha aos embargos do executado. A norma do artigo 736 do CPC, coerente com toda a sistemática adotada, admite embargos apenas para se opor à execução e não como veículo condutor de pretensão outra do executado em face do exeqüente. O devedor pode se defender, mas, jamais atacar, o que impede que se faça qualquer pedido de caráter reconvencional ao exeqüente[10].

Os embargos não conduzem pretensão do devedor, senão apenas matéria de defesa. São fundamentos de defesa e não se trata de pedido (pretensão) do executado (devedor) contra o credor-exeqüente. Parece seguir esse entendimento DINAMARCO[11], ao afirmar que na execução bem sucedida, o processo tem desfecho único e sempre favorável ao demandante, não se concebendo que a execução venha produzir eventual pretensão do executado.  Não visam os embargos a atribuir direito algum ao embargante, senão apenas a atacar a execução[12]. O que se alega nos embargos são motivos ou fundamentos, mas jamais pedido. Pedir é uma coisa e argüir ou aduzir (art. 745 do CPC) é outra[13].

 

4. Dependência dos embargos à execução

A execução está configurada como objeto dos embargos porque sem ela estes não poderão subsistir, como se observou acima. Os embargos dependem da existência do processo de execução em andamento. Não se pode falar em embargos à execução sem que antes exista processo de execução.

Mesmo para os casos de existência de processo de execução, os embargos somente poderão ser opostos enquanto durar aquele. Uma vez extinto o processo de execução, por via de conseqüência também serão extintos o dos embargos, em razão da perda do objeto. Extinta a execução, os embargos perdem o objeto e não há mais ao que se opor (art. 736 do CPC) e nem mesmo razão alguma para se persistir na defesa (art. 745 do CPC)[14].

 

5. Título executivo e embargos

Tem-se por equivocada a doutrina que apregoa que os embargos visam a anular ou a declarar como nulo ou ainda desconstituir o título executivo. Não é essa a função dos embargos. Como explicitado acima e com amparo nos artigos 736 e 745 do CPC, os embargos têm por finalidade atacar a execução e não o título. Tanto isso é verdade, que mesmo depois de procedentes os embargos, o título continua. A título de exemplificação, podem ser lembrados os casos como os de prescrição, os de título ilíquido ou não vencido, circunstância que, mesmo acolhidos os embargos, o título persiste e pode ser utilizado para outra ação. Também na hipótese de impossibilidade de pagar como a do art. 671, I do CPC, caso em que o devedor mesmo estando de acordo com título, ele não poderá pagar diretamente ao credor. Nesse caso vai argüir pura e simplesmente a impossibilidade de pagar e nada vai alegar contra o título executivo.

Mesmo nos casos de alegação de nulidade, anulabilidade e ineficácia do título, o faz como fundamento e não como pedido, não sendo a questão julgada, senão apenas conhecida incidentemente, sem ser atingida pela coisa julgada, visto que os motivos e os fundamentos não fazem coisa julgada como expressa o art. 469 do CPC.

 

6. Ação de execução e embargos do executado

O sistema processual não contempla a figura de uma ação contra a outra ação[15], como se poderia pensar no caso de execução e embargos. Há quem pensa que a execução e os embargos são duas ações (dois processos). No entanto assim não o é. Os embargos são defesa contra a execução (arts. 736 e 745 do CPC) e não ação, no que se diz respeito ao conteúdo.

Quando se trata de ação o autor faz pedido (art. 282, IV do CPC) e nos embargos, o embargante somente faz alegações, como aquelas que ele poderia fazer como réu ao contestar ação no processo de conhecimento (arts. 745 c/c. art. 301 do CPC).

O simples fato de poder o embargante alegar incompetência do juízo (arts. 301, II e 742, do CPC) já bem demonstra que se trata de defesa[16] e não de ação, porque quem propõe a ação não pode postular contra a sua própria atuação (parte final do art. 243 do CPC). A leitura do art. 745 do CPC, indica a possibilidade do executado (embargante) alegar a nulidade de citação (art. 301, I do CPC), bem como todas as demais matérias previstas no artigo 301, III a VIII e X e XI do CPC, vez que estas são matérias próprias de quem se defende e não de quem propõe a ação.

 

7. Ação de execução e ação autônoma

Ao contrário dos embargos que servem para se opor à execução, a ação autônoma não pode servir para opor à execução, porque não é apropriada para isso. A ação autônoma sobre o débito não impede o credor de promover-lhe a execução e nem pode suspender o andamento da execução, caso esta seja antes proposta. Como foi exposto acima, o sistema processual não contempla a possibilidade de se atacar uma ação com outra ação. À toda e qualquer ação quando com ela não concorda a parte passiva, a oposição se faz pela via defensiva. Por isso, os embargos que se opõem ao processo de execução, são de natureza defensiva[17] e não ativa como a ação autônoma.

É perfeitamente possível a coexistência da ação de execução e a ação autônoma, visto que os objetos e os objetivos de ambas são diferentes, bem como são diferentes os pedidos e as causas de pedir. Pode-se, no máximo, falar em conexão, em razão da coincidência de algum desmembramento da causa de pedir remota ou próxima, mas não coincidência de pedidos e causas de pedir em toda a sua extensão.

 

8. Embargos e ação autônoma

Os embargos do executado não se identificam com a ação autônoma. Os elementos identificadores destas ações são diferentes e por isso não há coincidência entre elas[18]. A começar pelo objeto e pelo objetivo já se pode constatar que embargos e ação autônoma não se identificam. O objeto dos embargos é sempre a execução pois sem esta não se pode cogitar de embargos e o objetivo é sempre a obstrução ou a adequação da execução. É sempre se opor com a finalidade defensiva em relação à execução (art. 736 do CPC).

A ação autônoma como foi exposto acima, jamais poderá ter como objeto a execução e nem como objetivo opor-se à execução. A ação autônoma pode atacar o título ou a causa subjacente, mas, jamais o processo de execução (art. 585 § 1º do CPC) e, ao contrário, os embargos não podem ser opostos contra o título[19] e nem atacar a causa subjacente, mas, tão-somente a execução (art. 736 do CPC)[20].

Os objetos e os objetivos dessas figuras são totalmente diferentes, muito embora, as partes poderão ser as mesmas[21]. Em sendo diferentes os objetos, os objetivos e as causas de pedir, não há de se falar em litispendência[22] ou coisa julgada, em relação a uma quando a outra estiver em andamento ou mesmo quando a primeira já estiver com trânsito em julgado.

Entre os embargos do devedor e ação autônoma não existe a coincidência dos elementos da ação, até porque, como se vem expondo os embargos não são substancialmente ação. Assim não pode uma ação (ação autônoma) ser idêntica a uma não ação, visto que os  embargos não se constituem substancialmente em ação[23].

 

9. Causa de pedir nos embargos

De rigor não se haveria de falar em causa de pedir nos embargos, tendo em vista que substancialmente eles têm o caráter de defesa[24], como restou anotado acima. Todavia, como o atual sistema processual civil atribuiu aos embargos a conotação de ação no sentido formal e como toda ação está lastreada em causa de pedir, necessário se torna que se indique nos embargos a causa de pedir, ainda que somente no aspecto formal. Em verdade, a causa (motivo) dos embargos é a execução, como a causa (motivo) da contestação é a ação de conhecimento ou a cautelar, dependendo do caso. Da mesma forma que através da contestação, o réu se opõe à ação de conhecimento ou à ação cautelar, através dos embargos (o executado) se opõe à execução (art. 736 do CPC).

A causa de pedir nos embargos há de ser o motivo (o porquê) de sua oposição, que outra coisa não pode ser, senão a própria execução. Por isso os embargos são sempre dirigidos contra a execução e não contra o título executivo ou contra à causa subjacente . Desta forma, pode-se dizer que a causa próxima dos embargos é a execução e a causa remota o motivo que leva o embargante a discordar da execução e que pode ser entre tantos outros[25], algum vício do título de crédito ou mesmo da causa subjacente.

 

10.  Pedido nos embargos

Quando se trata de verdadeira ação, o autor poderá fazer os mais variados pedidos em face do requerido. Em se tratando de embargos, que só no ponto de vista formal é ação, mas que sob o aspecto substancial é defesa, o embargante nada pode pedir contra o autor-exeqüente, senão, pura e simples atacar a execução[26].

Não são os embargos meio de pedir[27], senão apenas de impedir a execução. Logo, neles se defende e não se ataca. O pedido que o embargante faz é limitado ao aspecto defensivo e se prende a pedir a extinção ou a adequação da execução, e nada mais. Os motivos aduzidos para justificar a sua oposição à execução, constituem-se em fundamentos e não pedido. Disso resulta uma curiosa conseqüência. Não fossem os embargos formalmente ação, haveria o devedor de alegar toda a sua matéria de defesa sob pena de preclusão (art. 300 do CPC) em razão da aplicação do princípio da eventualidade.

Em se tratando de figura formalmente elevada à categoria de ação, a não inclusão de qualquer questão ou pedido não implica em preclusão, o que abre espaço para uma nova ação autônoma mesmo depois de julgados os embargos do executado[28].

Como bem esclarece BOTELHO DE MESQUITA[29], as sentenças de improcedência não produzem efeitos condenatórios, nem constitutivos, nem declaratórios. O extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo chegou a decidir que a coisa julgada é fenômeno que se verifica somente nos autos dos embargos e não em outra demanda que se queira propor mais tarde[30].      

 Analisando essa situação esclarece FERREIRA FILHO: “O artigo 300 consagra o princípio da eventualidade, pelo qual o réu deve alegar na contestação todas as defesas que tiver contra a pretensão deduzida pelo autor, ainda que incompatíveis entre si, para que, na eventualidade de não acolher uma, o juiz passe a considerar as outras. A conseqüência do seu descumprimento é a preclusão das defesas não alegadas na contestação”[31].

Essa preclusão somente acontece em caso de processo de conhecimento e, mesmo assim, quando na contestação o réu deixa de impugnar alguma questão para negar o pedido apresentado pelo autor. Isto porque, não apresentada a questão em sua defesa, o pedido do autor vai ser julgado e, se acolhido, o julgamento faz coisa julgada. No caso dos embargos, que não são contestação, mas formalmente ação, o que se julga são os embargos e não pedido do credor, e como nos embargos somente se pede a extinção ou a adequação da execução, é somente isto que será julgado, ficando eventuais questões ou pedidos fora da decisão e, por isso, não são atingidos nem pela preclusão e nem pela coisa julgada.

 

11.  Sentença nos embargos

A sentença a ser proferida nos embargos, como acontece em qualquer outro processo poderá ser com julgamento de mérito ou sem este. No entanto, mesmo quando julgado o mérito dos embargos, este será diferente do mérito do processo de execução[32], bem como do mérito de qualquer imaginável ação autônoma.

Ao julgar os embargos, o juiz há de se limitar a apreciar o pedido feito pelo embargante e o seu pedido somente poderá ser para extinção ou adequação da execução, sendo apenas isso é que poderá ser julgado. Assim, a sentença que julgar os embargos apenas vai dizer se eles são ou não são improcedentes[33]. Vai ser uma sentença meramente declaratória em relação ao título executivo, onde restará afirmada a viabilidade ou a inviabilidade de o mesmo servir àquela execução.

No que diz respeito à execução poderá ser sentença declaratória, declarando que a mesma pode seguir ou, de outra forma, ser constitutiva negativa, afirmando que a execução tem de ser extinta ou mesmo ser modificada. Mas, esta extinção da execução ou essa modificação em nada vai modificar o título executivo[34] que permanece como entrou no processo. Se o título entrou bom, continua bom. Acaso entrou viciado, continua viciado. Não são os embargos e nem a sentença dos embargos capazes de alterar o título executivo[35], até porque isso não pode integrar o pedido do embargante. As alegações sobre eventuais vícios do título ou da própria causa subjacente serão apreciadas e conhecidas como fundamento. Como fundamento essas alegações não serão julgadas, senão apenas conhecidas e apreciadas incidentemente apenas para informar e formar o raciocínio do juiz, sem integrar a parte dispositiva da sentença, por isso não serão atingidas pela coisa julgada[36].  

 

12.  Ação rescisória de sentença em embargos do executado

A partir do momento em que os embargos foram concebidos como ação (ainda que o sejam apenas sob o aspecto formal) o acolhimento ou desacolhimento dos mesmos somente se dá mediante sentença (art. 162, § 1º do CPC). Como em qualquer outra ação, a procedência ou a improcedência somente será pronunciada através sentença de mérito. Em se tratando de sentença de mérito, logo surge a possibilidade de ação rescisória sempre que ocorrer alguma das hipóteses elencadas no art. 485, do CPC.

Afastando-se da sistemática geral do Código de Processo Civil, em que de regra, a ação rescisória é proposta contra o julgamento do processo principal, visto que os julgamentos incidentes não atingem o mérito, aqui, no caso dos embargos à execução, o legislador considerou o ato do juiz que julga os embargos como sentença (art. 520, V, do CPC) e, assim é considerado para efeito de ação rescisória. Desta forma, mesmo que o processo de execução tenha sido extinto por falta de condições da ação[37] ou por falta de pressuposto processual, mas sendo estas matérias de mérito nos embargos, qualquer que seja a solução dada a essas matérias ao extinguir os embargos, será julgamento de mérito[38] e a sentença sujeita à ação rescisória.

A situação muda quando se tratar de execução de sentença executiva lato sensu em que não mais se exige processo de execução, senão cumprimento (arts. 471, I c/c 461 e 461-A do CPC) ou mera execução (Lei nº 11.232, de 22-12-2005) e com isso não haverá mais embargos, sendo a oposição do devedor feita por simples impugnação (art. 471, L do CPC, com a redação dada pela Lei 11.232/05).

Quando se tratar de cumprimento de sentença ou de mera execução como fase satisfativa do julgado e não processo de execução, não cabendo embargos[39], mas tão-somente impugnação, quando então a solução for a rejeição desta, o será através de decisão e o recurso cabível será o de agravo (art. 475, M, § 3º do CPC com a redação dada pela Lei 11.232, de 22-12-2005). Será, no entanto, caso de apelação se for caso de extinção da execução. 

Nessa hipótese, tudo se passa diferente. Por não haver embargos (com formalidade de ação), mas simples impugnação, nesta não haverá sentença e o seu julgamento será sempre por decisão, ficando, por isso afastada a hipótese de ação rescisória, salvo quando do acolhimento da impugnação restar extinta a execução. Não existindo mais ação de embargos à execução de sentença, mas somente impugnação, logo não se há de falar em coisa julgada, visto que a impugnação é solucionada por decisão interlocutória e esta não produz coisa julgada, afastando a idéia de ação rescisória da decisão da impugnação.

 

12.1. Influência na execução

Quando se tratar de embargos à execução que tenham a formalidade de ação, esta é extinta por sentença (arts. 162, 267 e 269 do CPC), sendo que quando extinto pelo mérito poderá comportar ação rescisória, desde que ocorrente alguma das hipóteses do art. 485 do CPC.

Nesse caso, o julgamento da ação rescisória de sentença proferida nos embargos haverá de influenciar na execução e poderá fazê-lo de forma diferenciada dependendo do resultado do julgamento daquela.

Em sendo julgada improcedente a ação rescisória, a influência será menor porque a execução que foi ou poderia ser intentada, caso já esteja em andamento, continuará sem a perspectiva de risco de alteração em sua continuidade. Em caso excepcional em que a execução esteja suspensa em razão da ação rescisória, esta suspensão será levantada e a execução volta a tramitar normalmente.

Efeito maior aparece nos casos em que os embargos tenham sido julgados procedentes para a extinção da execução e esta já tenha sido declarada extinta. Nesse caso, com a procedência da ação rescisória e se no julgamento no juízo rescisório os embargos forem julgados improcedentes, a execução antes extinta voltará ao seu regular processamento, reativando a penhora se possível, ou, realizando outra e, seguindo até a realização da hasta pública.

 

12.2. Influência nos embargos

A influência do julgamento da ação rescisória de sentença, proferida nos embargos se apresenta bem mais reduzida. Se os embargos haviam sido julgados improcedentes e a rescisória assim também o seja, nenhuma alteração haverá. Caso a ação rescisória seja julgada procedente, é possível que os embargos antes julgados improcedentes, tornam procedentes no juízo rescisório, o que também não é de rigor. Se na ação rescisória os embargos sejam julgados procedentes a execução poderá ser extinta ou readaptada, conforme o caso.    

De outro modo, se a sentença originária já os havia julgado embargos procedentes e a rescisória é improcedente, nada fica alterado. Sendo procedente a rescisória, é possível haver a inversão dos embargos e torná-los improcedentes no juízo rescisório e se restabelecer a execução antes extinta.

 

13. Possibilidade de ação autônoma depois dos embargos

Sendo os embargos meio de defesa e não de pedir, o que o embargante alega o faz a título de fundamento e não como pedido contra o exeqüente. Acolhida a defesa do devedor contida nos embargos, o que se rejeita é o pedido executório do exeqüente e somente o julgamento desse pedido é que passa em julgado. Os fundamentos da defesa do devedor sejam acolhidos ou rejeitados não passam em julgado, conforme estampa o art. 469 do CPC ao dizer que os motivos e fundamentos não fazem coisa julgada. Essa circunstância abre espaço para futura ação autônoma, mesmo depois de julgados os embargos[40].

Lembra CRUZ E TUCCI[41] que a improcedência não implica em reconhecimento e nem confere qualquer direito ao réu, apenas declarando a inexistência do direito pretendido pelo embargante ou ainda que o ato decisório de improcedência dos embargos não produz qualquer efeito confirmatório do título executivo ou do crédito. Para BOTELHO DE MESQUITA[42], as sentenças de improcedência têm exatamente a virtude de manterem inalterada a situação existente entre as partes.

Não é o eventual julgamento de improcedência dos embargos que irá fechar as portas da justiça e impedir que possa o devedor voltar-se a buscar o seu direito através de ação autônoma. Se o executado não conseguir paralisar a execução através das vias estreitas dos embargos, nada impede que por ação autônoma e de cognição plena possa voltar a bater às portas da justiça em busca de seu direito[43].

De outra forma, não é o acolhimento dos embargos que vai liberar de vez o devedor que poderá ser acionado por outra modalidade de ação, tal como a ação monitória ou mesmo a antiga ação de cobrança pelas vias ordinárias. Acolhidos os embargos com o reconhecimento de que falta título executivo, resta ao credor buscar o seu direito através das vias ordinárias, não podendo, como é óbvio, repetir a ação de execução[44].

 

14. Remessa necessária e embargos

O artigo 475 do CPC impõe a remessa necessária, quando em processo de conhecimento a sentença seja desfavorável à Fazenda Pública. No entanto esse mesmo dispositivo acrescenta que a remessa necessária é aplicável em caso de procedência de embargos à execução fiscal, o que deixa evidenciado que embargos não é processo de conhecimento[45], pois, se fossem processo de conhecimento dispensaria essa referência específica aos embargos à execução fiscal.  

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a remessa necessária somente tem aplicação em processo de conhecimento e não em embargos à execução, o que evidencia o entendimento de que embargos à execução não é processo de conhecimento[46]. Como exaustivamente tem-se procurado demonstrar, os embargos à execução, somente sob o aspecto formal, podem ser considerado ação, mas sob o ponto de vista substancial não deixam de ser defesa.

 

15. Natureza jurídica dos embargos à execução

Para MOREIRA[47], os embargos não formam outra relação processual, não formam outro processo, caracterizando-se como incidente e pertencente ao processo de execução.

Os embargos à execução, conforme foi exposto acima, têm a formalidade de ação (ação no sentido formal), mas, defesa no aspecto substancial[48], visto que seu conteúdo é todo de defesa e não de ataque, como são a reconvenção e o pedido contraposto, como foi visto, incabíveis na estreita via dos embargos. Além da possibilidade do executado alegar em seus embargos, as preliminares, previstas no artigo 301 do CPC ainda poderá argüir, toda matéria de defesa (art. 745, do CPC) entre estas a prescrição[49], que também é matéria típica de quem defende (parte passiva) e não de quem propõe a ação (parte ativa). Só isso já é o bastante para demonstrar a natureza defensiva dos embargos.

 

15.1. Normas que indicam a natureza defensiva dos embargos

Ao dizer que o devedor pode ser opor à execução por meio de embargos, o art. 736 do CPC, já está indicando o caminho para se descobrir a natureza dos embargos, como sendo providência de caráter defensivo[50]. Diz a norma que o devedor poderá opor-se à execução, utilizando se da palavra “opor-se” para indicar oposição. Ação se propõe, embargos se opõem, assim é o ensinamento de PONTES DE MIRANDA[51].

Este artigo autoriza ao devedor a opor-se à execução por meio de embargos. É bem verdade que o art. 736 do CPC, apenas autoriza a utilização dos embargos para opor-se à execução. É uma norma de caráter restritivo. Não se permite proposição de ação via embargos e nem que se faça pedido contra o credor por essa via. Diz tão-somente que o devedor poderá apenas se opor à execução e não autoriza qualquer pedido contra o credor exeqüente.

Não se passa diferente com a normatização do art. 745, do CPC. Essa norma que, à primeira vista, em uma leitura apressada pode levar à conclusão de ser ampliativa, em verdade, é mais uma norma restritiva. Ao dizer que o devedor poderá deduzir qualquer outra matéria que poderia ser alegada como defesa, no processo de conhecimento, pode levar ao engano de se pensar em poder ampliativo. Todavia, essa norma fala em “alegar” e “deduzir”, e não está se referindo a pedir, mas tão-somente à fundamentação de defesa. Alegar não é pedir[52].

Além do mais, essa norma fala em “alegar” e “deduzir”, como defesa. Somente autoriza defesa e não ataque com pedido contra o credor exeqüente. Pode utilizar-se de toda matéria de defesa, mas, nenhuma matéria de ataque com pedido contra o credor. Mais que isso, a parte final desse artigo acrescenta que deve ser deduzida como defesa, que seria lícito apresentar em processo de conhecimento. Ao fazer referência ao processo de conhecimento, está afastando os embargos dessa categoria. Está, por conseqüência, afirmando que os embargos não têm a natureza de processo de conhecimento, senão etapa defensiva no processo de execução.   

No mesmo sentido aponta o artigo 542, § 3º do CPC. Essa norma impõe a retenção dos recursos “especial” e “extraordinário”, quando interpostos de decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução. Nota-se que esse dispositivo separa o processo de conhecimento, dos embargos à execução ao fazer referência aos dois como institutos diferentes. Desta forma está colocando os embargos fora da categoria “processo de conhecimento”, dando a eles uma conotação diferente e atribuindo-lhes uma outra categoria. Fossem os embargos verdadeiro processo de conhecimento, não haveria necessidade de se lhes fazer referência em separado.

Outra norma que parece distinguir os embargos, do processo de conhecimento, aparece no artigo 475, do CPC. Esse dispositivo ao exigir a remessa necessária, faz referência à sentença que julga a causa, o que deixa claro tratar-se de processo de conhecimento. Nele está consagrada a remessa necessária ou obrigatória, quando em processo de conhecimento o juiz proferir sentença contrária aos interesses da Fazenda Pública. Ao se referir à sentença dos embargos à execução fiscal em separado, está demonstrando que estes não estão contidos no processo de conhecimento, pois, se fossem eles processo desta natureza, já estariam contido no contesto geral e não se haveria de fazer referência específica aos embargos.

Corroborando com essa assertiva, o artigo 1.102-c, do CPC ao cuidar dos embargos à ação monitória, já determinava o seu processamento dentro dos autos principais, atribuindo a esta modalidade de embargos o caráter de defesa e não mais de ação como faz o artigo 736 do CPC.

Além do mais, a Lei 11.232 de 22-12-2005[53] que altera o processo de execução, preferiu substituir os velhos embargos, pela figura da impugnação que será processada como questão incidente e não mais como ação incidental.

 

16. Conclusões

Tendo em vista o que foi exposto é possível extrair algumas conclusões:

1ª) Os embargos à execução propriamente dito foram tratados no Código de Processo Civil brasileiro, como ação em seu sentido formal e como defesa no aspecto material;

2ª) A matéria contida nos embargos há de ser substancialmente como defesa contra a execução e não como pedido contra o exeqüente;

3ª) Por se tratar de providência defensiva, os embargos encontram limites nas matérias de defesa, como aquelas previstas no artigo 741 e 745 do CPC, dependendo de se tratar execução por título judicial ou extrajudicial, respectivamente;

4ª) Estando a defesa do embargante limitada na forma do art. 741 e 745 do CPC, o que se alegar como defesa, o será como fundamento ou motivação e não como pedido, não sendo o julgamento atingido pela coisa julgada, porque esta não atinge a motivação ou o pedido;

5ª) O artigo 745 do CPC, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, impõe limites ao embargante no sentido de que somente poderá aduzir matéria de defesa contra a execução e não fazer pedido contra o exeqüente. Basta ver que esta norma afirma que o devedor poderá alegar toda matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. A norma fala somente em defesa e não fala em pedido e nem em ataque contra o credor-exeqüente;

 6ª) Como o devedor somente pode se defender e não fazer pedido contra o credor, os seus embargos, se acolhidos ou rejeitados, não impedem a propositura de ação autônoma. a) Se procedentes para extinguir a execução é o pedido do exeqüente que acaba por ser rejeitado e é esse pedido que passa em julgado e não a defesa do embargante. Assim o credor poderá se utilizar de ação autônoma, como a de cobrança, a condenatória, a monitória entre outras. b) Se improcedentes os embargos e, com isso, permitido o seguimento da execução, o que se rejeitou foram os fundamentos da defesa e, como os fundamentos não passam em julgado (art. 469 do CPC), nada obsta ao devedor se valer de ação autônoma, com pedido contra o credor, tais como ação repetição de indébito, anulatória ou declaratória de nulidade ou até mesmo de inexistência relação jurídica ou inexistência de dívida;

7ª) A sentença que julga os embargos somente produz efeitos naquele processo de execução que poderá ser extinto ou readaptado para a sua continuidade, não impedindo que o credor vencido possa valer-se de ação autônoma em separado. Em obediência ao princípio da igualdade, quando vencido o embargante, a sentença de rejeição dos embargos somente produz efeitos naquele processo, podendo da mesma forma o devedor se valer de ação autônoma para defender seus direitos;

8ª) A sentença que julga os embargos à execução tem natureza declaratória em relação ao título executivo e quando extintiva ou modificativa (readequação) da execução tem natureza constitutiva desta. Não cria para o credor direito de crédito e nem para o devedor obrigação até então inexistente.

9ª) Ao julgar procedentes os embargos, está acolhendo a defesa do executado e, ao julgá-los improcedentes está apenas rejeitando os fundamentos da defesa. Em nenhuma dessas hipóteses não está acolhendo ou rejeitando qualquer pretensão (pedido) de direito material do executado contra o exeqüente.

10ª) Como o que se aprecia nos embargos é se a execução deve ou não seguir como foi proposta, é somente isso que será julgado. O acolhimento dos embargos não atribui nenhum direito ao devedor contra o exeqüente e a sua rejeição não atribui nenhum direito novo ao exeqüente e nenhuma nova obrigação ao executado.

11ª) A improcedência dos embargos não cria nenhuma situação nova e tudo permanece como antes. Se antes era possível propor ação de conhecimento pelas vias comuns, essa possibilidade persiste e o devedor poderá buscar afastar a sua responsabilidade pela dívida ou até mesmo a declaração de inexistência desta em ação autônoma posterior.

12ª) A coisa julgada que se estabelece com a sentença que julga os embargos, fica restrita àquele processo (eficácia preclusiva da coisa julgada) e não impede a discussão e apreciação das mesmas questões que serviram de motivo ou fundamento para os embargos em outro processo.  

 

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[1] “Na verdade a coisa julgada abrange a questão última do raciocínio do juiz, a conclusão de seu silogismo, que constitui a premissa essencial objetiva, a base lógica necessária do dispositivo”. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituição de direito processual civil. p. 475.

[2] “Extinta a execução por falta de título hábil, devem igualmente ser extintos os respectivos embargos, pela perda do objeto”. TRF, 3ª R. Ac. 749773, j. 24-06-2003. Bol. AASP. Ementário, 5-11-04-2004, nº 2.361, p. 845.

“Embargos à execução de sentença. Execução extinta. Perda superveniente de objeto dos embargos. Havendo decisão transitada em julgado que extingue a execução, ocorre a perda superveniente do objeto dos presentes embargos”. TRF. 3ª Região. 7ª turma. Ac. 96.03.829608-2. j. 05.04.2004. V.U. DJU de 26.05.04 e Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, v. 57, p. 174. Ribeirão Preto: Nacional de Direito, setembro, 2004.

[3] LIMA GUERRA, Marcelo observa: “[ ...]  a sentença de procedência dos embargos, quando desconstitutiva, o será não da “eficácia abstrata do título”, mas, sim, da própria relação processual executiva, ou mesmo de alguns de seus atos”. Execução forçada, p. 59.  ARAKEN DE ASSIS expressa: “Ora, os embargos se acham desprovidos de eficácia condenatória e não se prestam, como já assinalado, para resolver questões estranhas à eficácia do título”. Manual do processo execução, p. 1282, 8ª edição, 2002.

[4] ARAKEN DE ASSIS, assim se expressa: “Os embargos não confrontam o direito do credor ao título, e, sim, o de exigi-lo, ou seja, o de proceder executivamente”. Manual do processo de execução, p. 1294, 8ª ed. 2002.

[5] Ao se referir aos embargos à execução observou LIEBMAN, Enrico Túlio: “o verdadeiro objeto do processo é a ação executiva”. Embargos do devedor, p. 280.

[6] “Assim os embargos do devedor, que se destinam a atacar a execução forçada, só são admissíveis após a penhora”. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. p 30, 6ª edição. Leud, 1981. Em outra obra reitera: “Por isso, os embargos não são meios de solucionar divergência entre devedor executado e o credor, mas apenas remédio para resistir a uma execução indevida”. Curso de direito processual civil, v. II, 264, 35ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[7] CARMONA, Carlos Alberto. Em torno do processo de execução. in. Processo civil – evolução 20 anos de vigência. Coord. José Rogério Cruz e Tucci, p. 20.

[8] “Execução de sentença. Embargos à execução. Limites. Com exceção da hipótese de nulidade por falta ou nulidade da citação, o artigo 741 do Código de Processo Civil não prevê a possibilidade de ataque ao título executivo judicial tendo em vista nulidades no processo de conhecimento. De modo que os embargos do executado não podem substituir nem a ação rescisória (PCC, art. 485), nem a ação ordinária anulatória de sentença meramente homologatória (CPC, art. 486). STJ. REsp. 503.490-RS. Rel. Min. José Delgado. J. 24.06.2003. DJU, 15-09-2003. RTSJ 174/95, fevereiro, 2004.

[9] Assim já foi decidido: “Por outro lado, sendo os embargos não um meio de pedir, mas de impedir, inadmissível em processo dessa natureza e rito especialíssimo a condenação da embargada em perdas e danos reclamados” TJSC. Ap. 13.226, j. 4.5.1978. Revista Forense, v. 267, p. 254. julho-setembro, 1979. ROSENBLAT, Héctor Cláudio adverte: “a instância executória não depende da relação originária e, por isso, não perime, nem o triunfo de uma defesa na execução altera a coisa julgada, sendo as exceções oponíveis seu fundamento (fundamento de defesa) e sua prova independente da instância original”. Procedimento de ejecución de sentenças, p. 25.

[10] “Execução por título extrajudicial. Embargos procedentes. Execução declarada nula por falta de título. Ressarcimento de danos pleiteados pelo devedor nos próprios autos da execução frustrada. Impossibilidade. Necessidade de ajuizamento de ação própria”. JTACSP-Lex. v. 192, p. 66.

[11] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 5ª edição, p. 151.

[12] “Embargos à execução. Demanda que busca a extinção da própria ação executiva”. TAPR. AgIn. 0258946-6, 8ª Câm. J. 01.06.2004. Rel. Juiz. Hélio Lopes.  RT. v. 833, p. 359. São Paulo: março, 2005.

[13] “Argüição que é causa de pedir e não o próprio pedido”. STJ. Resp 175.222. j. 19.3.2002. DJU 24.6.2002. RT. v. 806, p. 133. Dezembro de 2002.

[14] TRF, 3ª R. Ac. 749773, j. 24-06-2003. Bol. AASP. Ementário, 5-11-04-2004, nº 2.361, p. 845 e ainda Ac. 96.03.829608-2. j. 05.04.2004. V.U. DJU de 26.05.04. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, v. 57, p. 174. Ribeirão Preto: Nacional de Direito, setembro, 2004.

[15] Nem mesmo no caso de ação rescisória isto não se dá. A ação rescisória não é contra outra ação ainda em andamento. Só pode ser proposta depois de extinta a ação anterior e com julgamento de mérito. Ela visa atacar a coisa julgada e por isso somente pode ser proposta quando a primeira ação não mais existir, isto é, já estiver extinta (art. 162, § 1º do CPC) e ainda com “plus” que é a coisa julgada (art. 485 do CPC). “Note-se que o objetivo da ação rescisória é desconstituir a força da coisa julgada (eficácia preponderante anulatória), já que a sentença transitada em julgado presume-se, até prova em contrário, válida e eficaz”. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. p. 687. São Paulo: RT, 2ª ed. 2003. “O objetivo da ação rescisória é o restitutum in integrum através de desconstituição judicial da coisa julgada”. VECHIATO JÚNIOR, Walter. Curso de processo civil. v. II, p. 84. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. “A ação rescisória cabe contra sentença, se foi ela que transiotu em julgado, ou contra o acórdão, se este  a substituiu no julgamento de recurso que foi conhecido pelo tribunal”. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v. 2, p. 174.

Também não se pode propor ação autônoma contra a ação de execução ou para atacar a execução. A ação autônoma poderá atacar o título ou mesmo a causa subjacente, mas, nunca o processo de execução (art. 585, § 1º do CPC). Processo de execução se ataca ou se opõe por meio de embargos (art. 736 do CPC).

[16] “Trata-se de uma peça técnica, semelhante a uma inicial, que, no entanto, veicula uma defesa; o devedor, pelos embargos, pretende revelar ao juízo da execução que a dívida executada não é exigível”. ZULIANI, Ênio Santarelli. Como executar uma dívida?. In Processo de execução – temas polêmicos e atuais, p. 51. Coord. Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: RCS, 2005.

[17] “Para defender-se, o devedor será citado, tendo o prazo de dez dias para oferecer embargos (art. 745) verdadeira contestação ao pedido de insolvência, em que o devedor refutará a exeqüibilidade do título, fazendo uso dos fundamentos previstos nos arts. 741 e 745 do Código”.  GRECO, Leonardo. O processo de execução. v. 2, pp 563-564. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[18] “Não se confundem os embargos do devedor que visam a extinguir o processo de execução ou desfazer a eficácia do título executivo, com a ação anulatória  cujo escopo é o reconhecimento da inexistência da dívida fiscal”. STJ. 2ª T. Resp 9410-SP, j. 08.09.1993, DJU. 25.10.1993, p 22469, citado por MEDINA José Miguel Garcia, Execução civil, p 215, nota 72.

[19] “Execução de sentença. Embargos à execução. Limites. Com exceção da hipótese de nulidade por falta ou nulidade da citação, o artigo 741 do Código de Processo Civil não prevê a possibilidade de ataque ao título executivo judicial tendo em vista nulidades no processo de conhecimento. De modo que os embargos do executado não podem substituir nem a ação rescisória (PCC, art. 485), nem a ação ordinária anulatória de sentença meramente homologatória (CPC, art. 486). STJ. REsp. 503.490-RS. Rel. Min. José Delgado. J. 24.06.2003. DJU, 15-09-2003. RTSJ 174/95, fevereiro, 2004.

[20] O extinto Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, em recurso de apelação, onde ficou assentado que “os embargos do devedor, como instrumento de defesa, visam anular ou reduzir a execução”. TARJ. Ap. 52.961. VU. j. 12.2.1980, Bol. Adcoas, nº 74.697, 1981, citado por CARMONA, Carlos Alberto, Em torno do processo de execução, obra citada, p. 22.

[21] As partes poderão ser as mesmas, mas, não necessariamente. A execução pode ser proposta contra o garantidor da dívida e somente este poderá oferecer embargos. Mas o devedor principal poderá propor ação autônoma para negar a causa subjacente ou pleitear a sua anulação ou postular a declaração de nulidade e, ainda, até mesmo pedir a declaração de inexistência de relação jurídica ou a anterior existência de pagamento da dívida. Assim, os embargos e a ação autônoma podem ter partes diferentes.

[22] Litispendência. Embargos do devedor. Ação de nulidade de compromisso arbitral. Não há litispendência entre ação declaratória de compromisso arbitral e embargos do devedor objetivando à desconstituição da sentença arbitral. Embora exista coincidência entre alguns fundamentos jurídicos apresentados em ambas as ações, é inviável reconhecer a litispendência, pois seria necessária não apenas a semelhança, mas identidade entre as causas de pedir”. STJ. REsp. 693219-PR, 3ª T. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU. 06.06.2005, RJ 334/140, agosto 2005.

[23] “Os embargos não formam outra relação processual”. MOREIRA, Alberto Camiña, Defesa sem embargos do executado. p. 13.

[24] “Embargos à execução são matéria de defesa e como tal não podem ser interpretados restritivamente”. TARS. Ap. nº196128615, 9ª Câmara Cível. J. 08.10.96. Rel. Wellington Pacheco de Barros. JTARS, v. 102, p. 361. Porto Alegre: Junho de 1997.

[25] A discordância com a execução poderá estar na simples impossibilidade de pagar (art. 671, I, do CPC), sem apontar vício algum do título e nem da causa subjacente. A própria prescrição poderá ser motivo de discordância do devedor sem indicar vício algum do título e nem negar a causa subjacente. Também com a alegação de iliqüidez do título ou mesmo que já houve o pagamento, não se está a apontar vício algum do título e nem da causa originária.

[26] “Os embargos à execução têm por limite a discussão daquilo que faz parte do título executivo. A discussão relativa à relação jurídica que deu origem ao título deve ser objeto de ação própria”. TAMG. Ap. Civil nº 423.713-8. j. 12.02.2004. Rel. Juiz Armando Freire. RJTAMG, v. 94, p. 232. Belo Horizonte, jan/março, 2004.

[27] “Por outro lado, sendo os embargos não um meio de pedir, mas de impedir, inadmissível em processo dessa natureza e rito especialíssimo a condenação da embargada em perdas e danos reclamados” TJSC. Ap. 13.226, j. 4.5.1978. Revista Forense, v. 267, p. 254. julho-setembro, 1979.

[28] CRUZ E TUCCI, José Rogério: “Como o ato decisório de improcedência dos embargos não produz qualquer efeito confirmatório do título executivo ou do crédito”. Processo civil – realidade e justiça, pp.45 e 46.

[29] BOTELHO DE MESQUITA, José Inácio. A coisa julgada, p. 28.

[30] 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (extinto).“a coisa julgada – fenômeno verificado apenas naqueles embargos – atinge apenas aquela demanda”. Ap. 742.100-00/5. São Paulo. Rel. Amorim Cantuária. j. 17.09.2002. Obs: Dados recolhidos diretamente dos autos, desconhecendo publicação em repositório de jurisprudência.

[31] FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao CPC. v. 7. São Paulo: RT. 2001. Quando se tratar de defesa na forma do art. 300 do CPC, ela pode ser feita com dedução de matérias até mesmo contraditórias como disse esse autor. Se fosse ação essa matéria se converteria em pedido e a inclusão de pedidos contraditórios leva à inépcia da petição inicial (art. 295, § 1º, I, do CPC.

[32] DINAMARCO, Cândido Rangel assim expressa: “O mérito do processo dos embargos é a pretensão oposta pelo executado como resistência à execução, a qual nem sempre coincide com o mérito da própria execução”. Instituições de direito processual civil. v. IV, p. 737. Igualmente LUCON, Paulo Henrique dos Santos, aduz: “O mérito dos embargos não coincide com o mérito do processo de execução”. Embargos à execução, p. 133.

[33] [...] sabido que a sentença que julga os embargos apenas declara a procedência ou improcedência destes”. STJ. Resp 1.284, DJU 29.10.1990. JSTJ e TFR-Lex v. 20, p. 76. São Paulo: Lex, abril, 1991.

[34] LIMA GUERRA, Marcelo. “De qualquer modo, em harmonia coma idéia de que o título executivo somente produz efeito no processo de execução, conseqüentemente, a sentença de procedência dos embargos, quando desconstitutiva, o será não da ‘eficácia abstrata do título’, mas, sim, da própria relação processual executiva, ou mesmo de alguns de seus atos”. Execução forçada. p. 59. 

[35] “EXECUÇÃO. Nota promissória. Direito formal. Extinção com ressalva às vias ordinárias. 1. Se o Tribunal mediante decisão com trânsito em julgado, extinguiu a execução por defeito formal na nota promissória, ressalvando a via ordinária, deve esta ser trilhada sem que se admita o suprimento daquele defeito para fins de ajuizamento de outra execução. II. Ofensa a textos legais colacionadas não configurada. Dissídio pretoriano não caracterizado. III. Recurso especial não conhecido. STJ. REsp 573.650-PR. 3ª T. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU. 25.04.2005 e RJ. 331/126 de maio de 2005.

[36] “Na verdade a coisa julgada abrange a questão última do raciocínio do juiz, a conclusão de seu silogismo, que constitui a premissa essencial objetiva, a base lógica necessária do dispositivo”. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituição de direito processual civil. p. 475.

[37] “O mérito dos embargos não coincide com o mérito do processo de execução , pois aquele podem também se relacionar às condições da ação e às matérias processuais da execução”. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. p. 133.

[38] DINAMARCO, Cândido Rangel assim expressa: “O mérito do processo dos embargos é a pretensão oposta pelo executado como resistência à execução, a qual nem sempre coincide com o mérito da própria execução”. Instituições de direito processual civil, v. IV, p. 637. Ainda LUCON, Paulo Henrique dos Santos aduz: “O mérito dos embargos não coincide com o mérito do processo de execução”. Embargos à execução. p. 133.

[39] Somente na execução de sentença contra a fazenda pública é que persistirá a existência dos embargos, conforme se vê da Lei 11.232, de 22-12-2005, que deu nova redação ao CPC. Com essa nova redação aparece o capítulo II, do título III, do livro II com os seguintes dizeres: “DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA” e estes embargos estão disciplinados no art. 741 do CPC. Também permanece a figura dos embargos nos casos de ação monitória à luz dos artigos 1.102, 1.102-A, 1.102-B e 1102-C, do CPC, em que norma ainda fala em “embargos”.

[40] “Pretensão de reconhecimento de existência de crédito de pagamento por conta de débito em execução com embargos do devedor já julgados. Questão que não diz propriamente com preclusão. Interesse processual. Ação declaratória de existência de crédito de pagamento por conta de débito em execução com embargos do devedor já julgados c/c pedido de compensação. Cumulação de pedido cabível no caso”. 1º TACSP(extinto), 4ª Câm. AgIn. 1.049.680-7. Rel. Juiz Oséias Davi Viana, j. 21.11.01. RNDJ, v. 31, p. 198, Ribeirão Preto: julho, 2002.  

[41] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Processo civil – realidade e justiça. pp. 45 e 46.

[42] BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio. Coisa julgada. p. 8.

[43] Nesse sentido pronunciaram WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio R.C de, e TALAMINI, Eduardo, que assim expuseram: “Nada impedirá que esse embargante proponha outra demanda (não sob forma de embargos, incidental à execução), em que peça o reconhecimento da inexistência do crédito por outros fundamentos”. Curso avançado de processo civil, V. 2, P. 304. Também CRUZ E TUCCI, José Rogério: “Na hipótese supra-aludida, não teria o condão de conferir ao embargado a titularidade de um direito substancial que, na verdade, ele não possui”. Processo civil – realidade e justiça, p. 47.

[44] “EXECUÇÃO. Nota promissória. Direito formal. Extinção com ressalva às vias ordinárias. 1. Se o Tribunal mediante decisão com trânsito em julgado, extinguiu a execução por defeito formal na nota promissória, ressalvando a via ordinária, deve esta ser trilhada sem que se admita o suprimento daquele defeito para fins de ajuizamento de outra execução. II. Ofensa a textos legais colacionadas não configurada. Dissídio pretoriano não caracterizado. III. Recurso especial não conhecido. STJ. REsp 573.650-PR. 3ª T. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU. 25.04.2005 e RJ. 331/126 de maio de 2005.

“Processo Civil. Liquidação de sentença penal condenatória. Responsável civil pelos danos. Ilegitimidade de parte. Carência da ação. A sentença penal condenatória não constitui título executivo contra o responsável civil pelos danos decorrentes do ilícito, que não fez parte da relação jurídico-processual, podendo ser ajuizada contra ele ação, pelo processo de conhecimento, tendente à obtenção do título a ser executado”. Recurso Especial provido. REsp. 343.917-MA. Rel. Min. Castro Filho. J. 16-10-2003. DJU.03-11-2003. RSTJ 174/336-7

[45] “Os embargos não formam outra relação, não formam outro processo. Se apresentam caráter incidental, passam a fazer parte daquilo sobre que incidem, isto é, passam a fazer parte do processo de execução, que, assim, tem sua cognição dilatada, ampliada”. MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado. p. 13.

[46] EMBARGOS À EXECUÇÃO. Título judicial. Oposição por autarquia federal. Sentença. Reexame necessário. Inaplicabilidade. Remessa oficial somente aplicável em processo de cognição. Inteligência dos arts. 475, II e 520, V, do CPC.

1. A E. Corte Especial firmou entendimento no sentido de que a sentença proferida em embargos à execução de título judicial opostos por autarquias e fundações não se sujeita ao reexame necessário (art. 475, II do CPC) tendo em vista que a remessa oficial só é cabível em processo de cognição sendo inaplicável em execução de sentença devido ao prevalecimento da disposição contida no art. 520, V, do CPC. STJ. REsp 262.990-RS. 2ª T. j. 11-09-2001. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJU. 11.03.2002. REPRO, v. 125, p. 215. RT. julho, 2005.

“Sentença. Proferida, em sede de embargos à execução de título judicial, contra a fazenda Pública, incluídas as autarquias e fundações públicas. Remessa oficial. Descabimento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 1 – De acordo com a mais recente jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, a sentença proferida contra a Fazenda Pública, incluídas as autarquias e fundações públicas, em sede de embargos à  execução de título judicial, não está sujeita ao reexame necessário, por força do duplo grau de jurisdição – previsto no art. 475, II, do CP e na MP 1.561-1/97, sucessivamente reeditada e convertida na Lei nº 9.469/97-, obrigatório, apenas, no processo de conhecimento. (Precedentes: EREsp 233.785/RS, Relator p/o acórdão MIn. José Arnaldo, Corte Especial do STJ, maioria, in DJU 04.02.2002, p. 251; EREsp 239.000/RS, Rel. Min. Vicente Leal, Corte Especial do STJ, unânime, in DJU 11.06.2001, p. 87. EREsp 258.555/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial do STJ, unânime, in DJU 17.09.2001, p. 101). (TRF 1ª R. REO 1999.40.00.000335-5-PI. 2ª T. Rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, DJU 06.06.2005). RDCPC, v. 36, p. 137, julho-agosto 2005.

[47] MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado. p. 13.

[48] “Consoante já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, os embargos na execução por título extrajudicial, não se definem como ação, e sim como defesa na ação de execução. (1ª Turma, Unânime, no julgamento do RE. 91.404-8, rel. Min. Cunha Peixoto, DJU. de 5/10/79, pág. 7447)”. Trecho da decisão proferida no processo nº 2247/79, 27ª Vara Cível de São Paulo, Doutor Marcus Cesar Muller Valente.

[49] “Sendo a prescrição defesa, só passível de ser alegada pelo titular do direito, vedado o seu conhecimento de ofício, também o será sua argüição em exceção de pré-executividade, esta sob restrição imposta pelo art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que prevê seja toda a matéria de defesa formulada em sede de embargos à execução”. TJMG. Ap. 1.0701.01.023473-3/001. Rel. Des. Eduardo Andrade. J. 02-03-2004. JM. 169/87.

[50] “A devedor é permitido defender-se contra execuções indevidas, injustas ou abusivas”.  ZULIANI, Ênio Santarelli. Como executar uma dívida?. In Processo de execução – temas polêmicos e atuais, p. 50. Coord. Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: RCS, 2005.

[51] PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC.  Tomo XI, p. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2ª edição, 2002. “(É erro grave dizer-se o que está em livros de comentários: “interpor embargos do devedor”, pedir-se a “anulação” do título executivo). Embargos, sejam ação, ou sejam recursos, “opõem-se”, não se “interpõe”. 

[52] “Argüição que é causa de pedir e não o próprio pedido”. STJ. REsp. 175222, j. 19-3-2002. DJU. 24.6.2002. RT. V. 806, dezembro de 2002, p. 133.

[53] Esta lei terá plena aplicabilidade de seus comandos em prazo de 180 dias a contar de sua publicação que se deu em 23-12-2005, que no dizer do legislador é o prazo que ela entrará em vigor.

  


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